Dictamen N° 42601

Texto del dictamen

N° 42.601 Fecha: 12-VI-2014

Se han remitido a esta Contraloría General, para su toma de razón, las resoluciones Nºs 63, 64, 66, 84, 85, 90 y 99, todas de 2014, de la Subsecretaría de Bienes Nacionales, que ponen término anticipado a las contratas de las personas que en ellas se indica. 

Por su parte, se ha dirigido a esta Entidad Fiscalizadora doña Camila Puig Albornoz, denunciando que en el Ministerio de Bienes Nacionales se ha producido la desvinculación masiva de funcionarios a contrata y prestadores a honorarios, por razones políticas, sin una previa evaluación y sin que se entregaran fundamentos que justifiquen la necesidad de prescindir de sus servicios. Agrega que en el caso de los contratados a honorarios, no se respetaron las formalidades que en los respectivos convenios se establecían para concluirlos. Finalmente, adjunta una nómina con los servidores que se encuentran en la situación que plantea.

En razón de lo señalado, la reclamante pide que se instruyan procedimientos disciplinarios para determinar las eventuales responsabilidades administrativas y que se representen los actos que disponen el alejamiento de los afectados.

Asimismo, el señor Matías Fortuño Soto efectuó una presentación acompañando una documentación a fin de que fuera vinculada a la solicitud de la señora Puig Albornoz.

Igualmente, don Jorge Baeza Torrealba solicita que no se tome razón de los instrumentos que cesan anticipadamente a los aludidos servidores y que se revisen aquellos que ya superaron ese control de legalidad.

Requerida al efecto, la Subsecretaría de Bienes Nacionales sostuvo que el término del contrato a honorarios de la señora Puig Albornoz se ajustó a derecho, desestimando que los alejamientos dispuestos respondan a motivaciones políticas.

Como cuestión previa, es necesario hacer presente que mediante los recursos de protección correspondientes a las causas Rol Nos 18.331-2014; 20.660-2014; 20.662-2014; 20.759-2014, todas de la Corte de Apelaciones de Santiago, y 95-2014, de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, algunas de las personas individualizadas en las presentaciones de la especie, incluyendo a la señora Puig Albornoz y al señor Baeza Torrealba, han impugnado la decisión de desvincularlos o ponerles fin a sus convenios a honorarios, en su caso.

Ahora bien, dado que en virtud de lo previsto en el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, a esta Contraloría General no le corresponde intervenir ni informar los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia, no es posible emitir un pronunciamiento respecto de quienes presentaron las apuntadas acciones jurisdiccionales, razón por la cual el presente dictamen dirá relación con la situación en que se encuentran los restantes afectados.

Con todo, debe aclararse que lo manifestado en el párrafo precedente, no impide que esta Entidad Fiscalizadora se pronuncie acerca de la juridicidad de un decreto o resolución, a través de la toma de razón, tal como se ha reconocido, entre otros, en el dictamen N° 74.085, de 2010, de este origen, de modo que procede efectuar ese examen a todos los actos administrativos del rubro, incluidos los que cesan a quienes han deducido un recurso de protección, sin perjuicio de lo que se expondrá más adelante, en cuanto a las órdenes de no innovar decretadas en esas causas. 

Precisado lo anterior, es del caso señalar que tratándose de las contratas, la jurisprudencia administrativa de esta Institución de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 48.251, de 2010, ha precisado que cuando han sido dispuestas con la fórmula mientras sean necesarios sus servicios -como ocurre en la especie-, la superioridad puede concluirlas en el momento que juzgue conveniente.

Sobre el particular, es útil puntualizar que el término de esas designaciones por la indicada causal, es la consecuencia del ejercicio de la facultad del Jefe del Servicio de finalizarlas en forma anticipada, según se ha expuesto en el citado dictamen N° 48.251, de 2010, de modo que ella constituye, en sí misma, fundamento suficiente para los ceses en comento.

Además, debe tenerse en consideración que según se desprende de lo expresado, entre otros, en los dictámenes Nos 58.812 y 62.915, ambos de 2011, de esta procedencia, la referida atribución no puede verse menoscabada por el resultado de la evaluación del afectado, sea positiva o negativa, de tal modo que ella puede emplearse prescindiendo de ese antecedente.

Por consiguiente, es posible afirmar que nada obsta a que el fin antelado de una contrata se disponga solo en base a que los servicios de quien se trate ya no son necesarios, como ha ocurrido en los casos por los que se consulta.

Seguidamente, en lo tocante a los contratos a honorarios, cabe consignar que de acuerdo a lo sostenido por esta Contraloría General, entre otros, en los dictámenes Nos 65.540, de 2012, y 42.570, de 2013, si en ellos se estipula que se les puede poner término en cualquier momento, sin expresión de causa, la autoridad se encuentra facultada para así disponerlo, cuando lo estime pertinente, enmarcándose, por tanto, dicho proceder, dentro del ámbito de atribuciones que ella posee.

Luego, en cuanto a que tales ceses tuvieron lugar sin aviso previo, pese a lo convenido en los contratos, es útil considerar que según lo sostenido, entre otros, en el mencionado dictamen N° 42.570, de 2013, quienes prestan servicios en virtud de esta clase de acuerdos no son funcionarios públicos y no es posible pactar en su favor beneficios que excedan a los de estos últimos, como lo es dar a conocer con antelación su desvinculación, de lo cual se sigue que es improcedente estipular esa comunicación y, de haberlo hecho, omitir su realización no constituye una irregularidad.

Como se advierte, la Administración cuenta con la facultad de disponer el término de los contratos de la especie, cuando incluyen la cláusula antes aludida, sin la necesidad de noticiárselo con anticipación al afectado.

Por otra parte, en lo concerniente a que a algunas personas se les denegó su feriado, es dable manifestar que no se han acompañado antecedentes que acrediten de quiénes se trata, si solicitaron hacer uso de ese derecho como tampoco si la petición fue rechazada, de modo que no es posible para esta Entidad Fiscalizadora establecer si ese hecho, de ser efectivo, se ajustó o no a derecho.

Luego, en lo tocante a que a los servidores a honorarios se les prohibió el ingreso al Ministerio desde el 1 de abril de 2014, habiéndoseles bloqueado sus casillas de correo electrónico ese día, medida esta última que también fue adoptada tratándose de quienes laboraban a contrata, antes de que se tomase razón de sus términos anticipados, corresponde indicar, en armonía con el criterio manifestado en el dictamen N° 28.477, de 2006, de esta procedencia, que es deber de la Administración del Estado proporcionar a quienes son llamados a efectuar funciones para ella, los medios necesarios para su cumplimiento.

De este modo, mientras las personas que señala la ocurrente hubieren mantenido su condición de funcionarios o hubiese estado vigente el contrato a honorarios en virtud del cual prestaban servicios, debieron serles proporcionados los recursos materiales para que desarrollasen sus quehaceres, imperativo cuyo eventual incumplimiento, sin embargo, no vicia las desvinculaciones de que se trata.

Enseguida, en lo que respecta a que los ceses cuestionados ponen en riesgo la normal continuidad de las funciones de la entidad, vulnerándose el principio de servicialidad del Estado, es pertinente tener en consideración que la gestión del Ministerio de Bienes Nacionales, y más precisamente, la administración de su personal, es materia de competencia de la correspondiente autoridad de la Administración Activa y no de este Órgano de Control, afirmación que es concordante con lo sostenido en el dictamen N° 22.250, de 2009, de este origen.

Finalmente, cumple con hacer presente que la nombrada secretaría de Estado deberá adoptar las medidas que sean necesarias, considerando las órdenes de no innovar concedidas en algunos de los recursos de protección interpuestos.

En consecuencia, atendido lo expuesto, se desestiman las peticiones de los requirentes y con el alcance antes señalado, se cursan las resoluciones de la suma, por no advertirse irregularidades que las vicien.

Transcríbase a los peticionarios y al Área de Personal de la Administración de la División de Personal de la Administración del Estado de este Organismo Fiscalizador. 
Saluda atentamente a Ud.

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República