Dictamen N° 985

Texto del dictamen

N° 985   Fecha: 07-I-2014
Se ha dirigido a esta Contraloría General el Director de la Central Odontológica del Ejército solicitando un pronunciamiento sobre la procedencia de conceder un feriado colectivo a los servidores de ese centro que se desempeñan en las clínicas dentales ubicadas en la Torre 3 de Alameda N° 1.449, Santiago, atendida las razones de fuerza mayor que invoca.
Al respecto, hace presente que a consecuencia del terremoto del pasado 27 de Febrero de 2010, el señalado inmueble resultó con severos daños en su estructura, los que en la actualidad, según se determinó en estudios recientes, constituyen un inminente riesgo para el personal como para los pacientes, por lo que ya se han contratado con carácter de urgente las pertinentes obras de reparación, las que imposibilitarán mantener en funcionamiento dichas clínicas dentales. 
Añade que la problemática surge a propósito de 118 funcionarios contratados de acuerdo a la ley N° 18.476, los que se rigen por las normas del Código del Trabajo, pues durante el lapso en que se efectúen los anotados arreglos no contarán con un lugar donde cumplir sus labores, sin que haya sido posible reubicarlos en otro centro de similar naturaleza. 
En base a lo expuesto, solicita que por el tiempo en que se deben cerrar los pisos en los que atienden dichas clínicas, esto es, desde el 2 de enero y hasta el 28 de febrero de 2014, es decir, durante 42 días hábiles, se autorice a esa Central para otorgar un feriado colectivo respecto del mencionado personal, imputando a dicho lapso los días de feriados correspondientes al año 2013, toda vez que, según expresa, en ese servicio los trabajadores no han hecho uso de dicho derecho, debiendo justificar los restantes 27 días hábiles por fuerza mayor. 
Sobre el particular, cabe señalar, en primer término, que el inciso segundo del artículo 1° de la ley N° 18.476, faculta, en lo pertinente, al Jefe de la Central Odontológica del Ejército para contratar personal para ese establecimiento, con cargo a los recursos financieros de que disponga, por la venta de bienes y servicios, incluidos los provenientes de la ley N° 12.856. Enseguida, aquel texto legal agrega, en su artículo 3°, que dichos funcionarios se regirán por las normas laborales y previsionales propias del sector privado, con las excepciones que indica. 
Por otra parte, el artículo 76 del Código del Trabajo dispone que “Los empleadores podrán determinar que en sus empresas o establecimientos, o parte de ellos, se proceda anualmente a su cierre por un mínimo de quince días hábiles para que el personal respectivo haga uso del feriado en forma colectiva.”.
Agrega su inciso segundo que “En este caso, deberá concederse el feriado a todos los trabajadores de la respectiva empresa o sección, aun cuando individualmente no cumplan con los requisitos para tener derecho a él, entendiéndose que a éstos se les anticipa.”.
A su vez,  es dable hacer presente que en virtud del principio retributivo que sustenta toda relación laboral, las remuneraciones constituyen un derecho del empleado que trae aparejada la obligación correlativa de cumplir sus funciones, siendo las únicas situaciones de excepción que habilitan para percibir estipendios aun sin desarrollar sus labores, las que se derivan del uso de feriado legal, licencias médicas y/o la concurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor.
Cabe hacer presente, en este contexto, que la jurisprudencia administrativa, contenida en los dictámenes N°s. 39.032, de 2009, 18.441, de 2012 y 78.531, de 2013, han precisado que el “caso fortuito o fuerza mayor” se configura cuando concurren copulativamente los siguientes elementos: a) la inimputabilidad del hecho, a saber, que provenga de una causa totalmente ajena a la voluntad del afectado; b) la imprevisibilidad del hecho, en otras palabras, que no se haya podido prever dentro de cálculos ordinarios o corrientes, y c) la irresistibilidad del hecho.
Por último, conviene agregar que la circunstancia de que acontezca esta clase de imprevisto constituye una causal de término de relación laboral, sin derecho a indemnización, en los términos indicados en el numeral 6 del artículo 159 del Código del Trabajo. 
Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que el señalado inmueble resultó con severos daños como consecuencia del pasado terremoto del año 2010, y cuya reparación implica necesariamente cerrar las dependencias donde atienden las clínicas dentales, no siendo económica y físicamente viable trasladar todo el aparataje médico a otra dependencia.
En razón de lo anterior, es posible colegir que las circunstancias descritas son constitutivas de un imprevisto irresistible que ameritan la adopción de medidas extraordinarias como las requeridas.
 Con el mérito de lo expuesto, esta Entidad Fiscalizadora estima procedente que por razones de fuerza mayor, y en observancia de los principios de eficiencia y eficacia, idónea administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública consagrados en los artículos 3° y 5° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, establecer un feriado colectivo por 42 días hábiles, desde el 2 de enero y hasta el 28 de Febrero de 2014, debiendo imputarse a dicho período el feriado legal correspondiente al año 2013 como el del año 2014, quedando justificada la diferencia que acontezca, en cada caso, en las anotadas circunstancias excepcionales.  
Transcríbase al Comandante de Salud del Ejército y a las Divisiones de Personal de la Administración del Estado y de Auditoría Administrativa, ambas de esta Contraloría General.
Saluda atentamente a Ud.

Patricia Arriagada Villouta
Contralor General de la República  
Subrogante