Dictamen N° 52542

Texto del dictamen

N° 52.542	Fecha: 16-VIII-2013

Se ha dirigido a esta Contraloría General don Emilio Astudillo Rojas, concejal de la Municipalidad de Isla de Maipo, solicitando un pronunciamiento acerca de la legalidad de la designación del Director de la Unidad de Control de esa entidad edilicia, en el cargo de Secretario General de la Corporación Municipal para la Educación y Salud de esa comuna y, de un prestador de servicios a honorarios de aquella, en calidad de asesor jurídico de ese organismo privado. 
Asimismo, pone en conocimiento de este Ente Fiscalizador ciertas irregularidades que tendrían relación con la participación en el acto de nombramiento del primero de los funcionarios citados, de un integrante del directorio que se encontraría renunciado a esa época y, con el incumplimiento de la obligación de los mencionados miembros de la referida corporación de contar con póliza de caución de fondos públicos para efectos de ser giradores de la cuenta corriente de dicho organismo.
Finalmente, requiere se determine la procedencia del traspaso de fondos, realizado por esa entidad corporativa, desde la cuenta corriente de la subvención escolar preferencial -SEP- a la de educación.
Requerida al efecto, la citada entidad edilicia informó que mediante decreto N° 3.012, de 2012, se destinó en cometido funcionario a don Sergio Montenegro Opazo desde el 19 de noviembre hasta el 31 de diciembre de esa anualidad, a objeto de que, sin perjuicio de su desempeño como Jefe de Control, realizara labores de fiscalización y de reestructuración de los procesos de la ya mencionada corporación municipal. Agrega, que a través del decreto exento N° 3.242, del mismo año, se autorizó al referido servidor, un permiso sin goce de remuneraciones por tres meses, a partir del 1 de enero de 2013, para avocarse en plenitud a su cargo de Secretario General de esa institución particular.

Luego, en lo que atañe al empleado a honorarios, que estaría ejecutando tareas de apoyo legal en la corporación en comento, señala que se trata de don José Rodrigo Buzada Salazar, quien cumple labores a contrata como asesor jurídico en el citado municipio, respecto del cual se dispuso un cometido funcionario, hasta el 31 de diciembre de 2012, para que colaborara con el Secretario General de la señalada entidad privada en el análisis de determinados aspectos relacionados con su profesión. Añade que, a contar del 1 de enero de 2013, se le autorizó hacer uso de un permiso sin goce de remuneraciones por tres meses, a fin de que desarrollara los aludidos servicios en el apuntado organismo.  
A su vez, en cuanto a la participación en el nombramiento del señor Montenegro como Secretario General de la anotada entidad corporativa, de un miembro del directorio que se encontraría renunciado a esa época, indica, en lo pertinente, que esa situación no es efectiva, ya que tal dimisión no fue aceptada por aquel organismo, por lo que el citado integrante podía estar presente en la referida sesión, según consta en el acta de dicha reunión, reducida a escritura pública, que acompaña a su presentación.
Asimismo, y en relación al incumplimiento, por parte de los señores Montenegro y Buzada, de la obligación  de contar con póliza de caución de fondos públicos para efectos de ser giradores de la cuenta corriente de la ya mencionada corporación, reconoce tal hecho, señalando, en lo que interesa, que ello está siendo corregido con la regularización de los nombramientos de ambos empleados y la solicitud de las pertinentes garantías de fidelidad funcionaria.
Por último, en lo que concierne a la procedencia del traspaso de fondos -realizado desde la cuenta corriente SEP a la de educación de la Corporación Municipal de Isla de Maipo-, la entidad edilicia señala que dicho abono se destinó al pago de los sueldos del mes de noviembre de 2012, por lo que ha ordenado a la directora de finanzas de aquel organismo particular efectuar la restitución de la suma que indica, a fin de cautelar el uso adecuado de los referidos haberes, conforme a lo previsto en la ley N° 20.248, sobre Subvención Escolar Preferencial y así dar cumplimiento a lo concluido en el Informe Final N° 15, de 2012, de esta Contraloría General.
Como cuestión previa, cabe precisar que de las normas citadas en el acto administrativo mediante el cual la Municipalidad de Isla de Maipo dispuso que el señor Montenegro Opazo realizara labores de fiscalización y de reestructuración de los procesos de la Corporación para la Educación y Salud de esa comuna, se observa que en él se ordenó un cometido funcionario y no una destinación, como se consigna en tal instrumento. 
Precisado lo anterior, es necesario manifestar que de conformidad con lo establecido en el artículo 75 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, tales servidores pueden cumplir cometidos que los obliguen a desplazarse dentro o fuera de su lugar de desempeño habitual para realizar labores específicas inherentes al cargo que ejercen. 
Al respecto, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Fiscalización ha precisado, en los dictámenes N°s. 34.086, de 2004, y 42.073, de 2008, entre otros, el alcance de la noción de cometido funcionario, entendiendo que dicha medida significa, para los servidores públicos, el cumplimiento transitorio, dentro o fuera del lugar de su desempeño habitual, de labores propias del cargo que ejecutan, pudiendo consistir en el ejercicio de todas las actividades correspondientes a este o de ciertas tareas específicas, siempre inmanentes al empleo de planta o a contrata que ocupa. 

Enseguida, cabe señalar que los cometidos funcionarios solo proceden en algún servicio o entidad que integre la Administración del Estado y no pueden ser ordenados para que se efectúen en instituciones privadas, ajenas a ese carácter (aplica criterio contenido en el dictamen N° 28.741, de 1995).  
En ese contexto, y atendido que la Corporación Municipal para la Educación y Salud de Isla de Maipo es una institución de carácter privado, que no forma parte de la Administración del Estado, no ha procedido que la autoridad edilicia de esa comuna, haya ordenado a los señores Montenegro y Buzada cumplir un cometido funcionario en dicho organismo.
Con todo, se ha estimado pertinente efectuar, además, ciertas consideraciones sobre la situación en análisis.
Tratándose de la primera consulta formulada, se ha podido establecer que en la sesión extraordinaria de 16 de noviembre de 2012, el directorio del citado organismo, designó al señor Sergio Montenegro Opazo -Director de Control del municipio-, en el cargo de Secretario General. Enseguida, por decreto exento N° 3.012, de 3 de diciembre de esa misma anualidad, la autoridad edilicia ordenó un cometido funcionario, para que el aludido servidor, sin perjuicio de sus labores propias de jefe de la apuntada unidad, realizara con plenas facultades, la fiscalización y reestructuración de los procesos internos de la administración central de la ya mencionada entidad privada, a fin de determinar el correcto uso y disposición de sus recursos, desde el 19 de noviembre hasta el 31 de diciembre de ese año.

Sobre el particular, es menester tener en cuenta que el inciso primero del artículo 56 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, contempla el derecho de los servidores para “ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio, conciliable con su posición en la Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por ley”, debiendo, en todo caso, desarrollarse fuera de la jornada de trabajo y con recursos privados.
Asimismo, el inciso segundo de la referida disposición, prescribe que son incompatibles con la función pública tanto las actividades particulares cuyo ejercicio deba realizarse en horarios que coincidan total o parcialmente con la jornada de trabajo que tengan asignada, como la realización de acciones privadas de las respectivas autoridades o de los servidores que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o entidad estatal a la que pertenezcan.
Enseguida, los artículos 135 y 136 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, establecen, en lo que interesa, que la fiscalización de las corporaciones y fundaciones de participación municipal será efectuada por la unidad de control de la entidad edilicia, en lo referente a los aportes que les sean entregados.
Al respecto, y de conformidad con lo manifestado por este Ente Contralor en los dictámenes N°s. 17.509, de 2004, y 2.338, de 2005, entre otros, la finalidad de la norma contenida en el artículo 56 de la referida ley N° 18.575, es tutelar el interés del Estado en el correcto e imparcial desempeño de los servidores públicos, propendiendo a evitar que con motivo del ejercicio de actividades particulares por parte de estos, vinculadas al ámbito de las funciones que cumplen, pueda, en cualquier forma, existir tráfico de influencias.
En tales condiciones, y atendido que la fiscalización de las corporaciones como la de la especie se encuentra radicada en la unidad de control, el desempeño simultáneo del cargo de director de aquella y el de secretario general de esa institución privada, no resulta conciliable por cuanto las materias específicas de esta última, deben ser analizadas o resueltas por la anotada dependencia municipal.
Por consiguiente, no se ajustó a derecho el apuntado cometido funcionario ordenado mediante decreto N° 3.012, de 2012, y tampoco procedió que el señor Montenegro Opazo -durante su permiso sin goce de remuneraciones-, trabajara para la citada corporación municipal. 
En relación con la situación del señor Buzada Salazar, se ha podido establecer, de lo informado por la entidad edilicia,  que dicho empleado se desempeña en calidad de contrata como asesor jurídico de aquella y que, además, se dispuso un cometido funcionario para que prestara apoyo en aspectos legales hasta el 31 de diciembre del año pasado, al Secretario General de la señalada corporación.  

En ese contexto, cabe advertir que en razón del aludido cometido, el mencionado funcionario no habría realizado labores inherentes a su cargo de asesor jurídico de la Municipalidad de Isla de Maipo, toda vez que los servicios legales proporcionados al Secretario General de la referida institución privada no se encuentran dentro del catálogo de atribuciones de aquella unidad, contemplado en el inciso primero del artículo 28 de la anotada ley N° 18.695, esto es, “prestar apoyo en materias legales al alcalde y al concejo. Además informará en derecho todos los asuntos legales que las distintas unidades municipales le planteen, las orientará periódicamente respecto de las disposiciones legales y reglamentarias, y mantendrá al día los títulos de los bienes municipales”, razón por la que dicho acto resulta improcedente (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 42.073, de 2008, y 75.277, de 2012).
Por tanto, en mérito de lo expuesto, cabe concluir que el anotado municipio deberá instruir el pertinente proceso disciplinario, a fin de establecer la responsabilidad administrativa que pudiere corresponder a los servidores que dispusieron irregularmente los cometidos descritos, dando cuenta de todo ello a este Organismo de Control en el plazo de 20 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio.
En lo referente a lo manifestado por el concejal recurrente, en orden a que en la sesión de 19 de noviembre de 2012, figuraría entre los directores de la aludida corporación el señor Juan Grundstrong Baltra, quien, a su entender, había renunciado a tal cargo a partir del 1 de noviembre de 2012, cabe señalar que la competencia de este Ente de Control respecto de las mencionadas instituciones, se encuentra circunscrita, en términos generales, al examen de sus recursos financieros, de conformidad con lo establecido en los artículos 25 de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General, y 136 de la citada ley N° 18.695, por lo que este Organismo Fiscalizador debe abstenerse de emitir el pronunciamiento solicitado sobre el particular (aplica criterio contenido en el dictamen N° 2.891, de 2013).
 En otro orden de consideraciones, y en lo que concierne a la eventual obligación de los miembros de la entidad privada en comento de contar con la póliza de garantía de caudales públicos para efectos de ser giradores de la cuenta corriente de aquella, es del caso señalar que según lo dispone el artículo 68 de la mencionada ley N° 10.336, “todo funcionario que tenga a su cargo la recaudación, administración o custodia de fondos o bienes del Estado, de cualquiera naturaleza, deberá rendir una caución a fin de asegurar el correcto cumplimiento de sus deberes y obligaciones.”. 

Enseguida, conviene reiterar que las corporaciones creadas por las municipalidades para administrar servicios que estas últimas han tomado bajo su responsabilidad, como ocurre con aquella por la cual se consulta, son personas jurídicas de derecho privado, constituidas según las normas del Título XXXIII del Libro Primero del Código Civil, en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 del decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980, del entonces Ministerio del Interior, las que disponen de patrimonio propio. 
Al respecto, según lo dispone el artículo 13 del citado decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980, del Ministerio del Interior, los recursos de origen fiscal o municipal que se destinen a dichas entidades constituyen ingresos propios de ellas.
En este contexto, según lo sostenido en los dictámenes N°s. 29.532, de 2001 y 25.476, de 2012, entre otros, de esta Contraloría General, debe entenderse que los recursos financieros de origen fiscal o municipal que las aludidas corporaciones reciban en virtud de disposiciones legales que así lo autoricen, pasan a formar parte del patrimonio de estas, toda vez que al darles la ley el carácter de ingresos propios, tales fondos pierden la calidad de estatales, sin perjuicio, por una parte, de la afectación al fin para el cual les han sido transferidos y, por otra, de quedar igualmente vinculados a la fiscalización de los órganos competentes, todo ello en conformidad al ordenamiento jurídico aplicable.
Con todo, cabe precisar que, tratándose de bienes asignados a servicios cuya gestión se ha traspasado a una entidad privada, esto es, que el Estado pone a disposición de tales organismos y que solo se les entregan en uso o administración, no ingresando a su patrimonio, estos siguen sometidos a las normas de tutela de especies fiscales, entre las que se cuenta la obligación de rendir la fianza mencionada por parte de quienes manejan aquellos, consignada en el referido artículo 68 de la ley N° 10.336 (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 45.768, de 2007, y 25.476, de 2012). 
Así entonces, y según ha concluido la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida en los dictámenes N°s. 25.476, de 2012, y 13.214, de 2013, tratándose de fondos o valores que tengan el carácter de ingresos propios de la corporación, los trabajadores que los tienen a su cargo no están obligados a rendir dicha garantía. 
En tanto, respecto de aquellos bienes que solamente se le hayan entregado en uso o administración, sí procede la rendición de la fianza pertinente, independientemente de que quienes los tengan a su cargo no sean funcionarios públicos, como es el caso de los empleados de la corporación en comento (aplica dictámenes N°s. 25.476, de 2012, y 13.214, de 2013). 

Por otra parte, en lo que se refiere a la legalidad del traspaso de recursos desde la cuenta de la subvención escolar preferencial a la de educación, cumple con recordar que el artículo 1° de la ley N° 20.248, sobre Subvención Escolar Preferencial, contempló tal beneficio,  “destinado al mejoramiento de la calidad de la educación de los establecimientos educacionales subvencionados”, el que se impetrará por los alumnos prioritarios que allí se indica. 
En ese contexto, la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 56.373, de 2011, y 42.653, de 2012, ha manifestado que los caudales percibidos por concepto de esta subvención estatal, si bien ingresan al patrimonio de los precitados entes receptores, en la cuenta corriente única que para tales efectos se obligan a llevar -conforme a lo previsto en el inciso primero del artículo 33 bis del citado texto legal-, ellos deben ser invertidos en el cumplimiento de la finalidad educativa específica fijada por la ley.
Ahora bien, del Informe de Seguimiento al Informe Final N° 15, de 2012, de esta Entidad Fiscalizadora, es posible constatar que la corporación en comento, efectuó el reintegro de los montos que indica a la cuenta SEP, razón por la que esta Contraloría General entiende que la situación expuesta se encuentra superada.
Sin perjuicio de lo anterior, cumple con advertir a esa corporación que, en lo sucesivo, deberá abstenerse de traspasar fondos desde la cuenta corriente SEP a la de educación, como ocurrió en la especie, puesto que ello involucra el uso de recursos en fines distintos a aquellos previstos por el legislador, lo que puede generar las consiguientes responsabilidades para los involucrados en tal irregularidad.



Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República