Dictamen N° 20584

Texto del dictamen

Nº 20.584 Fecha: 21-IV-2009

La Contraloría Regional de Aysén ha remitido a esta Contraloría General la presentación de la Dirección Regional de Gendarmería de Chile, quien consulta si es posible que el Centro de Educación y Trabajo -CET- Nueva Vida, pida a su nombre una concesión de acuicultura en Puerto Cisnes, como forma de diversificar las actividades productivas que desarrolla y mantener su continuidad, considerando que estos centros son unidades independientes y autónomas, con una estructura orgánica y funcional propia. Agrega, que consultados los organismos públicos competentes, éstos habrían manifestado que existiría un impedimento legal para que Gendarmería de Chile pueda solicitar una concesión de acuicultura, dada la calidad de servicio público que posee.

A su juicio, pese a que en la normativa que rige las concesiones de acuicultura no existe expresa prohibición legal para que un servicio público solicite y obtenga una concesión de esta naturaleza, el impedimento lo constituiría el artículo 10, letra e), inciso tercero, del decreto N° 290, de 1993, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, Subsecretaría de Pesca, que fijó el Reglamento de Concesiones y Autorizaciones de Acuicultura, al exigir a las personas jurídicas contemplar dentro de sus estatutos sociales, como giro u objeto social, el ejercicio de actividades de acuicultura, económicas o productivas, de lo cual deduce que dichas personas jurídicas deben perseguir fines de lucro, lo cual no se cumple respecto de los entes públicos que actúan bajo la representación del Fisco.

Requerido su informe, la Subsecretaría de Marina señala, en síntesis, que el otorgamiento de concesiones de acuicultura a reparticiones fiscales es una materia no resuelta de forma expresa en la Ley General de Pesca y Acuicultura, pero que lo dispuesto en el artículo 10, letra e), del Reglamento de Concesiones y Autorizaciones de Acuicultura lo hace impracticable, al disponer que "Los estatutos sociales de las personas jurídicas solicitantes de concesiones y autorizaciones de acuicultura deberán contener dentro de su giro u objeto social el ejercicio de actividades de acuicultura, económicas o productivas", entendiendo la expresión "giro u objeto social" como indicativa de una sociedad, es decir, de una persona jurídica con fines de lucro y los Centros de Educación y Trabajo, de acuerdo a lo prescrito en el decreto N° 36, de 2005, del Ministerio de Justicia, que aprobó el Reglamento sobre reinserción de condenados mediante la capacitación laboral y el trabajo en los establecimientos penales, no constituyen empresas con fines de lucro.

Al respecto, el artículo 1° del decreto ley N° 2.859, de 1979, que aprobó la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, establece que esa entidad "es un Servicio Público dependiente del Ministerio de Justicia, que tiene por finalidad atender, vigilar y rehabilitar a las personas que por resolución de autoridades competentes fueren detenidas o privadas de libertad y cumplir las demás funciones que le señale la ley".

Por su parte, el artículo 1° del citado decreto N° 36, de 2005, del Ministerio de Justicia, dispuso que "Las actividades propias del proceso de reinserción correspondientes a la capacitación laboral y al trabajo de los condenados se llevarán a efecto principalmente en "Centros de Educación y Trabajo", los que funcionarán como establecimientos independientes o al interior de otras unidades o complejos penitenciarios". Conforme al inciso segundo del artículo 2° del citado reglamento, estos "Centros de Educación y Trabajo", denominados con la sigla "CET", no constituirán empresas con fines de lucro, ya que su objetivo superior será el apoyo a la reinserción social de los condenados, sin perjuicio que en cumplimiento de este objetivo puedan constituir unidades económicas productivas y comerciales de bienes y servicios.

De lo anterior, se colige que los Centros de Educación y Trabajo actúan a través de la persona jurídica del Fisco, por cuanto son unidades que forman parte de Gendarmería de Chile.

Por otra parte, la definición de concesión de acuicultura que contiene el artículo 2°, N° 13), de la ley N° 18.892, General de Pesca y Acuicultura, parte del supuesto que la concesión de acuicultura otorga a una persona los derechos de uso y goce, por tiempo indefinido sobre determinados bienes nacionales, con el objeto de realizar actividades de acuicultura, en tanto que conforme al artículo 2°, N° 3), del mismo texto legal, la acuicultura es toda actividad que tiene por objeto la producción de recursos hidrobiológicos organizada por el hombre.

De esta manera, la acuicultura es considerada una actividad empresarial, tal como lo ha señalado la jurisprudencia administrativa en el dictamen N° 684, de 1993, reiterado por el oficio N° 25.774, de 1996.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 19, N° 21, inciso segundo, de la Constitución Política de la República, los órganos de la Administración del Estado sólo pueden desarrollar actividades empresariales si una ley de quórum calificado los autoriza, requisito que no se cumple en la especie. En este sentido, el dictamen N° 3.181, de 2009, de este Organismo de Control, precisó que el inciso primero del N° 21 del artículo 19 de la Carta Fundamental previene que la Constitución asegura a todas las personas "el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen", en tanto que su inciso segundo agrega que "El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades .empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los articulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado".

De lo anteriormente expuesto, cabe concluir que no resulta procedente que el Centro de Educación y Trabajo Nueva Vida solicite una concesión de acuicultura, ya que como actúa a través de la personalidad jurídica del Fisco, requiere de una ley de quórum calificado que le permita desarrollar actividades empresariales de ese tipo, requisito que en la especie no se cumple,

Sin perjuicio de lo anterior, la normativa vigente contempla la posibilidad de solicitar y que se les otorguen destinaciones a las reparticiones fiscales, situación contemplada en el artículo 24 del decreto N° 2, de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina, que aprobó el Reglamento sobre Concesiones Marítimas, definida como "aquella concesión marítima otorgada por el Ministerio a servicios fiscales, para el cumplimiento de un objeto determinado", aspecto manifestado en el informe jurídico elaborado por la Subsecretaría de Marina sobre el caso particular, siendo útil precisar que por decreto N° 73, de 1999, del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina, se destinó al Ministerio de Justicia, XI Dirección Regional de Gendarmería de Chile, un sector de terreno de playa, playa, fondos de mar y porciones de agua, en la localidad de Melimoyu, comuna de Cisnes, con el objeto de desarrollar en los sectores de fondo de mar y porciones de agua actividades de capacitación y transferencia tecnológica, relacionadas con actividades del mar, que les permitan a los internos contar con ciertas  herramientas básicas.