Dictamen N° 22321

Texto del dictamen

N° 22.321 Fecha: 13-V-2008

Con motivo del Proyecto de Reforma Constitucional sobre creación de un órgano autónomo denominado Defensoría de las Personas, presentado originalmente por la señora Presidenta de la República a la consideración de la Cámara de Diputados por mensaje N° 214-350, de 17 de noviembre de 2003, y luego reformulado por oficio N° 438-355, de 10 de julio de 2007, la Contraloría General cumple con dar a conocer a esa Honorable Comisión la opinión que le merece dicha propuesta.

Cabe indicar que mientras en el proyecto original dicho organismo recibía el nombre de "Defensor del Ciudadano", luego, mediante el oficio de la fecha últimamente señalada, el Gobierno formuló a su respecto una indicación sustitutiva que, entre otros cambios efectuados, modifica la denominación de la entidad por "Defensoría de las Personas".

1. El proyecto y su fundamentación.

Expresa el Mensaje la necesidad de crear un órgano autónomo constitucional que controle la actividad de los "órganos e instituciones responsables de la satisfacción de necesidades públicas", con el objeto de proteger y promover los derechos de sus usuarios. Precisa que dicha necesidad surge de "la simple observación de la vida cotidiana", la cual pone de manifiesto que los actuales mecanismos de "control de los actos de la Administración no son suficientes para la debida protección de los ciudadanos", y agrega que ella va aneja a la de radicar en dicho órgano las potestades necesarias para investigar las situaciones denunciadas como lesivas de tales derechos, para sugerir la adopción de medidas tendientes a superar los defectos observados, y para permitirle ejercer, en su caso, "las acciones judiciales establecidas en la Constitución y las leyes, ante actos u omisiones de los órganos de la Administración del Estado que afecten derechos e intereses colectivos o involucren una pluralidad de individuos".

Explica también que el Defensor de las Personas "presenta ciertas ventajas frente a otros tipos de controles", pues conforma "un medio de control externo, más autónomo e independiente que el control administrativo jerárquico", "supera las limitaciones del control jurisdiccional" y "posibilita la participación de la comunidad, en especial de los más pobres, que no pueden reclamar a través de vías jurisdiccionales ordinarias por falta de los recursos necesarios". Pone de relieve que la entidad que se pretende crear "tiene por finalidad tutelar los derechos de las personas, vigilando y controlando la actividad de la administración", incorporando "un control que permite fortalecer el Estado de Derecho" y asegurar la "preeminencia -de él- por sobre toda acción administrativa arbitraria". Y agrega que también garantiza la continuidad, la regularidad y la igualdad del servicio público y "eleva las exigencias sobre la gestión estatal, en la medida que implica el mejor desempeño de los funcionarios".

También manifiesta la conveniencia de extender el ámbito de competencia del órgano que se proyecta a los entes privados que presten servicios de utilidad pública.

Con tal propósito, sugiere introducir a la Constitución Política de la República un artículo 89 A nuevo, cuyo texto es el siguiente:

"Artículo 89 A. Un organismo autónomo, con personalidad jurídica de derecho público y patrimonio propio, con el nombre de Defensoría de las Personas, velará por la defensa de los derechos y garantías establecidos en la Constitución Política del Estado y en los tratados internacionales suscritos y ratificados por Chile, ante actos u omisiones de los órganos e instituciones responsables de la satisfacción de las necesidades públicas. El cargo de su titular se denominará Defensor de las Personas.

"Para el cumplimiento de sus funciones, la Defensoría podrá requerir información a los órganos de la Administración del Estado y prestadores de servicios públicos  pudiendo presentar acciones jurisdiccionales y formular y emitir informes, los que no tendrán carácter vinculante".

Lo que persigue, entonces, el proyecto de ley es incorporar al ordenamiento constitucional un nuevo órgano autónomo de control, orientado substancialmente a garantizar que la gestión de los órganos estatales encargados de la satisfacción de las necesidades públicas y de los prestadores privados de servicio público, se realice conforme a derecho, sin vulnerar los derechos de los respectivos usuarios, y tienda a mejorar en términos de eficiencia.

2. Circunstancias que han servido para justificar un órgano de esta naturaleza en otros países.

Sabido es que la Administración del Estado conforma un complejo orgánico cuyo multifacético ámbito de competencia, cuyas múltiples tareas y variadas potestades, cuya natural cercanía al quehacer de las personas, hace que éstas se hallen especialmente expuestas al peligro de ser objeto, por parte de los entes que la conforman, de medidas que, de manera ilegal o arbitraria, lesionen sus derechos.. Enfrentadas a dicha realidad, las personas se manifiestan necesitadas de un ordenamiento jurídico que, junto con enfatizar la importancia del deber de satisfacer las necesidades públicas de manera regular, continua y permanente, que tienen tanto los servicios de la Administración como los prestadores privados de servicio público, les reconozca instrumentos para reclamar de las perturbaciones ocasionadas por ella ante órganos capaces de controlarlos objetiva y efectivamente.

La carencia en la respectiva institucionalidad de entes dotados de la autonomía y la autoridad necesarias para controlar eficazmente la actividad prestadora de servicios públicos que lesione los derechos de las personas, tanto desde el punto de vista de la prevención como de la regularización y sanción de las vulneraciones ocurridas, han sido siempre aducidas, en efecto, para justificar, en otros países, la creación de órganos similares al que ahora se proyecta. Se ha hecho énfasis también, adicionalmente, en la necesidad de que quienes recurran a su amparo no estén sometidos ni a las formalidades estrictas y procedimientos rituales propios del ámbito jurisdiccional ni a otras dificultades propias del recurso a los tribunales de justicia, como serían las relacionadas con el costo en tiempo y en dinero. Motivaciones a las cuales se han solido agregar las concernientes a la imperfección de los procedimientos administrativos o la insuficiencia de los recursos disponibles en este ámbito.

Tanto en el país -Suecia- en que se origina el modelo institucional en que se inspira este proyecto de ley, como en los demás países europeos -tales como Noruega, Dinamarca, Inglaterra, España y Francia- y americanos -como Bolivia, Perú y Venezuela- que más tarde lo incorporan- con denominaciones tales como Ombudsman, Defensoría, Defensor, Comisionado o Mediador del Pueblo, de las Personas o del Ciudadano-, los antecedentes precedentes a su instalación dicen de un medio determinado poderosamente por limitaciones de la índole indicada en el párrafo anterior.

Parece, por lo tanto, a todas luces razonable, condicionar el juicio acerca de la reforma normativa necesaria para incorporar en Chile un órgano como el que sugiere esta iniciativa legislativa, a un análisis atento de los componentes distintivos -orgánicos, funcionales e instrumentales- de nuestra institucionalidad especializada en el control de los servicios públicos y de utilidad pública. De sus conclusiones debieran fluir las características y condiciones de su instalación en la realidad chilena, necesarias para garantizar su compatibilidad con el modelo chileno de control y posibilitar su viabilidad y éxito en nuestro medio.

3. La institucionalidad encargada del control de los servicios públicos y de utilidad pública en Chile.

Con el fin de controlar la actividad de la Administración del Estado, complejo orgánico del cual forman parte los servicios públicos creados por ley para satisfacer necesidades colectivas en forma regular, continua y permanente, el ordenamiento jurídico consagra instrumentos relevantes tanto en el orden parlamentario y en el jurisdiccional como también en el propio ámbito administrativo. En lo que a este último se refiere, la existencia de la Contraloría General de la República es un elemento que distingue a nuestra institucionalidad fiscalizadora de la Administración y le da su sello propio. Pero, además, el ordenamiento contempla una serie importante de entes públicos -sujetos por su parte a control o fiscalización en su condición de órganos administrativos- que han sido dotados de competencia especial para ejercer acciones reguladoras y fiscalizadoras sobre determinados ámbitos de actividad económica privada legalmente habilitados para otorgar prestaciones de interés o utilidad pública.

La Contraloría General de la República. Entre las características que dan a la institucionalidad chilena sobre control de la Administración del Estado y sobre protección de los derechos de las personas afectadas en sus derechos por la Administración, su tipicidad específica, la existencia de la Contraloría General de la República es, en efecto, un elemento altamente significativo. Tanto es así que no resulta admisible dejar de considerar cuidadosamente su naturaleza jurídica y su rango, su competencia y sus atribuciones, a la hora de decidir acerca de los rasgos que debiera tener una Defensoría de las Personas como la que se pretende crear.

La Constitución Política consagra, en efecto, a esta Entidad Fiscalizadora Superior, como órgano autónomo que tiene como precisa finalidad la de garantizar que el ejercicio de la función administrativa se desarrolle en el marco de las condiciones que establecen tanto las propias normas jurídicas supremas como las restantes del ordenamiento dictado precisamente con el objeto de limitar jurídicamente -formal y materialmente- la actividad de la Administración y de evitar que los derechos de las personas -como también los intereses colectivos- sean amagados o lesionados indebidamente por los órganos de la Administración Estatal.

Ya se adelantó en párrafos anteriores que la necesidad de crear un ente como el que se propone surge primordialmente en los correspondientes países, de la constatación de una carencia, y específicamente, de la falta de un ente investido de una fisonomía orgánica similar a la de la Contraloría General de la República chilena y dotado, como ella, de potestades y de autoridad para controlar efectivamente a la actividad administrativa.

No puede inducir a confusión la existencia, en muchos de ellos, de Cortes o Tribunales de Cuentas, o incluso de Contralorías Generales, pues el único rasgo relevante que comparten con el órgano autónomo chileno, se halla en las atribuciones que poseen en el orden del control financiero y de la persecución de la responsabilidad pecuniaria de los funcionarios públicos, resultando, en cambio, del todo evidente que no tienen atribuciones semejantes a las que posee la Contraloría General chilena en lo que respecta al control jurídico, ni nada parecido al control preventivo de legalidad -que impide que la actividad reprochada como contraria a derecho produzca sus efectos-, ni a la emisión de dictámenes jurídicos que dan lugar a criterios jurisprudenciales obligatorios y generalmente aplicables en toda la Administración, ni a las potestades disciplinarias que posee nuestra Contraloría General.

Este órgano constitucional tiene una competencia que se extiende a la generalidad de los órganos de la Administración, sean ellos centralizados, descentralizados o autónomos, y brinda amplias posibilidades de acceso a las personas agraviadas por una actuación administrativa. Tiene atribuciones, según se ha sugerido, para perseguir la responsabilidad de los funcionarios públicos que incurran en responsabilidad administrativa -y también de los civilmente responsables-, le asiste el deber de poner en conocimiento del Ministerio Público las actuaciones de aquéllos que tengan, a su entender, características delictuales, y no está sujeta su actividad a formalidades o procedimientos que compliquen el recurso ante ella. Sus dictámenes e informes son, según se dijera, obligatorios para los entes sometidos a la fiscalización de la Contraloría General.

El sólo examen del muy relevante cuerpo de pronunciamientos jurídicos que conforman la jurisprudencia administrativa del órgano Contralor, pone en evidencia la significación que éste asigna a la protección de los derechos de las personas. Da cuenta, en efecto, tal examen, de los pronunciamientos que la Contraloría General expide -hay que reiterarlo, con carácter generalmente obligatorio- en cuestiones tan relevantes para los efectos que interesan como las relacionadas con el respeto de la juridicidad en materia de procedimientos y de recursos administrativos; con la gratuidad del servicio público; con la publicidad y la transparencia de los actos y procedimientos administrativos; con los principios de interdicción de la arbitrariedad y de inderogabilidad singular de los reglamentos; con la retroactividad de los actos administrativos; con la suficiente fundamentación racional que debe tener toda decisión, y con el ejercicio de la potestad invalidatoria y sus límites. También incursionan dichos pronunciamientos en aspectos concernientes a los límites de la actividad empresarial de los órganos estatales; el trato del estado a los particulares en materia económica; la administración de los regímenes de subsidios y de subvenciones al sector privado; el desarrollo de las licitaciones que tienen lugar a propósito de actividad contractual y concesional del Estado; la juridicidad de los contratos administrativos.

En fin, existe también un cuerpo importante de dictámenes referidos al vasto ámbito de actividades concernientes a los servicios municipales; al quehacer estatal en materia de urbanismo y obras públicas; a los regímenes tarifarios de los servicios de utilidad pública; a los derechos, deberes y responsabilidad de los servidores públicos y a las prestaciones que otorga el Estado en el orden de la previsión y de la seguridad social, entre muchos otros rubros cuyo detenido análisis conduce necesariamente a una valoración extremadamente positiva de la tarea que la Contraloría General lleva a cabo en todos dichos asuntos, en los cuales la potencia lesiva de los derechos de las personas de la actividad estatal es ciertamente significativa.

Esa diversidad de aspectos relacionados con la actividad de la Administración Estatal se manifiesta también en los restantes instrumentos funcionales de que dispone la Contraloría General, tanto para examinar las correspondientes actuaciones a través del control ex post y de la auditoría, para fiscalizar la regularidad del ingreso y del gasto público, para formular las observaciones o proposiciones que cada caso sometido a investigación aconseje, como para instruir o requerir la instrucción de los procedimientos necesarios para perseguir y hacer efectivas las responsabilidades involucradas en las situaciones que investiga.

Se trata, por lo demás, de un órgano profundamente enraizado en la realidad administrativa y en el ordenamiento jurídico nacional, que posee cómo patrimonio una doctrina consolidada, un conocimiento acabado de la realidad sometida a fiscalización y una significativa experiencia, lo que hace que sus juicios en materia de control sean generalmente respetados, y es reconocido por la ciudadanía como instrumento efectivamente protector de los intereses públicos y de los derechos de las personas.

Ciertamente erróneo y altamente inconveniente sería, a juicio de la Contraloría General, desconocer -como parece sugerirlo el mensaje- la importantísima presencia fiscalizadora de este órgano de Control en un ámbito -el de los servicios de la Administración del Estado- que el proyecto somete al control paralelo de la Defensoría de las Personas precisamente para los efectos de realizar investigaciones o emitir informes concernientes a la regularidad de las correspondientes actuaciones. Basta imaginar las interferencias y duplicidades que en tal caso podrían generarse como, asimismo, las consiguientes ineficiencias, incertidumbres y desigualdades, y pensar en el perjuicio que tal realidad podría suponer, precisamente para las personas necesitadas de resguardo jurídico, para aconsejar la detenida y cuidadosa consideración de este factor a la hora de  decidir acerca de las características del órgano que se proyecta.

Superintendencias y órganos especializados de control. Es también necesario, para los efectos de ponderar las condiciones de incorporación en nuestra institucionalidad de una Defensoría de las Personas, considerar la existencia en el ámbito administrativo de una serie de órganos públicos dotados de competencia especial para ejercer supervigilancia sobre determinados ámbitos de actividad que, al margen de su condición -pública o privada-, han sido objeto de regulaciones jurídicas especiales, cuya justificación se encuentra precisamente en la necesidad de asegurar el adecuado desarrollo de los sectores pertinentes y el debido otorgamiento de las prestaciones de interés público que en ellos se otorgan. Su tipo más frecuente es el de las denominadas Superintendencias y ejercen sus funciones en distintos ámbitos.

Son ellas órganos administrativos descentralizados que desarrollan su labor de regulación y control sobre diversas actividades procuradoras de prestaciones de interés público. Entre ellas, hay que mencionar, por cierto, a la Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional y a la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones; a la Superintendencia de Seguridad Social y a la Superintendencia de Salud -con sus dos Intendencias, la de Fondos y Seguros Previsionales de Salud y la de Prestadores de Salud-, cuyo sólo nombre pone de manifiesto la importancia de los servicios y de las prestaciones a que se extiende su acción de control. Entre las Superintendencias que se ocupan de la regulación de actividades relacionadas con la prestación de servicios de utilidad pública, no es posible dejar de mencionar a la Superintendencia de Servicios Sanitarios ni a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, ni tampoco a las que regulan y fiscalizan el desarrollo de otros actividades económicas y empresariales que son de interés público y de capital importancia para el desarrollo del país, como la Superintendencia de Valores y Seguros y la Superintendencia de Bancos. El objeto de todas ellas es el de controlar determinadas actividades, precisamente porque suponen, de una u otra forma, la prestación de servicios de interés o de utilidad pública, y generan el riesgo de lesión de los derechos de las personas.

Conocido es el interés que han demostrado recientemente los órganos colegisladores por generar mecanismos especializados de control relacionados con la prestación de servicio público, a través de la generación de Superintendencias. Cabe mencionar entre ellas a la ya aludida Superintendencia de Salud -creada por la Ley N° 19.937 ­y, todavía más recientemente, a la Superintendencia de Pensiones -creada a su vez por la Ley N° 20.255-. La misma tendencia, reveladora de una orientación bastante diversa a la que podría sugerir la instalación de una Defensoría de las Personas, para proteger los derechos de los usuarios de servicios públicos, se manifiesta en proyectos de ley que se encuentran actualmente en tramitación en el Congreso Nacional, tales como los que se refieren a unas eventuales Superintendencias de Educación -Mensaje N° 216-355, de 23 de mayo de 2007- y de Obras Públicas -Mensaje N° 332-355, de 9 de agosto de 2007-.

También pueden ser objeto de mención, entre los servicios dotados de competencia especial de control, por ejemplo, el Servicio Nacional del Consumidor, que tiene como función la de verificar que los proveedores -esto es, "las personas naturales o jurídicas de carácter público o privado, que habitualmente desarrollan actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios" por los que se cobra un precio o tarifa- respeten los derechos de los consumidores, pormenorizados substancialmente en la Ley N° 19.496. También, entre otros, a los Servicios Nacionales de la Mujer y de Menores, que tienen por objeto amparar en el ejercicio de sus derechos a grupos especialmente vulnerables.

Válida es aquí una reflexión análoga a la que se hiciera a propósito de la Contraloría General de la República como órgano fiscalizador de la Administración Pública. Si lo que se pretende es crear un órgano como el que se sugiere, no ha de olvidarse la presencia de este conjunto multifacético de entes especializados creados para controlar actividades que importan prestación de servicio al público. Ha de asegurarse por todos los medios que su eventual incorporación legislativa procure una integración eficiente, razonable y no conflictiva con los demás órganos integrantes del sistema de control. Ha de desecharse, a juicio de la Contraloría, la alternativa normativa que promueva la superposición irracional de competencias, genere fricciones interfuncionales, o entorpezca el funcionamiento de la institucionalidad vigente.

4. La viabilidad de una Defensoría de las Personas.

Es necesario considerar, adicionalmente, que los componentes orgánicos del orden administrativo recién señalados -la Contraloría General de la República y los entes de control especializado, entre los cuales figuran de manera relevante las Superintendencias- se insertan en un verdadero sistema de control caracterizado por el carácter multifacético de los órganos y de los instrumentos, que no sólo pertenecen a la esfera administrativa sino que también a los ámbitos parlamentario y jurisdiccional. El conjunto puede ser identificado por las variadas posibilidades de control y también por los diversos instrumentos de amparo que ofrece a la persona vulnerada en sus derechos por la actividad prestacional que desarrollan tanto la Administración como los particulares autorizados por el ordenamiento jurídico.

A juicio de este Organismo, el legislador debería ser extremadamente cauteloso en el proceso de decidir las condiciones de incorporación de una instancia más, constituida por una Defensoría de las Personas, en un ambiente caracterizado ya por su complejidad y por la extremada difusión de sus posibilidades.

Entre los riesgos que es preciso evitar, estaría primero el de que un órgano como el propuesto, antes que incorporar un significativo valor adicional al sistema actual, se limitara más bien a hacer más confuso lo que ya es suficientemente complejo y a tornar más difuso, más difícil y aleatorio, el acceso a una efectiva salvaguardia por parte de quienes la requirieran. Otro se refiere al eventual perjuicio de principio de coordinación entre los diversos órganos que integran el sistema, del que ya se ha dicho a propósito de las interferencias, duplicidades y contiendas interorgánicas susceptibles de redundar en ineficiencia y deterioro institucional. En fin, está también el de crear una instancia carente de efectividad práctica o que procurara beneficios insignificantes en comparación con los egresos necesarios para instaurarlo y mantenerlo en movimiento.

Con motivo del requerimiento de que ha sido objeto por la Cámara de Diputados, este órgano de Control ha promovido un análisis profundo y una reflexión serena antes de manifestar su parecer acerca del Proyecto de Reforma Constitucional sobre Defensoría de las Personas. Al darlo a conocer ahora, desde la perspectiva que le da su experiencia en materia de control de la Administración y de tutela de los derechos de las personas, debe hacer presente que ha tratado de pensar en un órgano que no experimente ninguno de los riesgos antes aludidos, sino que, por el contrario, esté dotado de rasgos que, asegurando su complementariedad con el modelo de control vigente y su cercanía o a las necesidades reales de la sociedad y de la institucionalidad, procuren una valorización adicional de ésta y faciliten un acceso más efectivo y eficiente a los instrumentos que ella pone a disposición de las personas.

5. Una alternativa para la Defensoría de las Personas.

Ya se ha dicho que una de las características del sistema actual es la que concierne a la variedad de sus componentes en cada uno de los órdenes parlamentario, jurisdiccional y administrativo, que lo conforman; a su complejidad y a la peculiar difusión de las distintas posibilidades de control y de tutela que permite. Es evidente que estas condiciones no siempre tienen un efecto favorable en la situación de las personas alcanzadas por la pertinente actividad prestacional, sino que más bien las afectan negativamente en sus posibilidades de hacer presentaciones bien planteadas y fundamentadas a las correspondientes instancias orgánicas y, por ende, en la eficiencia y efectividad de los resultados. Es frecuente que el ciudadano común manifieste sus dudas frente a una tan multifacética gama de órganos y de instrumentos, y su perplejidad al momento de verse sometido al imperativo de elegir, entre muchas, la alternativa más conveniente, y luego, al de fundamentar su posición y mantenerla adecuadamente en cada uno de los respectivos pasos procedimentales.

Es de parecer, por lo tanto, que podría ser de alta conveniencia introducir en nuestra institucionalidad un órgano dedicado especialmente, no a actuar paralelamente a la institucionalidad administrativa existente en Chile en materia de control ni a investigar o informar en ámbitos de la competencia de aquélla, sino que a servir de órgano orientador, asesor, patrocinante y procurador, conforme a lo que debería entenderse, en nuestra realidad, como una genuina Defensoría de las personas cuyos derechos han sido afectados con motivo de la actividad prestacional correspondiente.

Orientándolas, por ejemplo, cuando deban decidir acerca del órgano más adecuado del orden administrativo -por ejemplo, el mismo servicio prestador, la Contraloría General de la República o un órgano especializado de control- o del ámbito jurisdiccional -un juzgado, una Corte de Apelaciones o el Tribunal Constitucional, por ejemplo- ante el cual recurrir en un caso dado. Informándolas acerca de la procedencia, de la oportunidad o de la conveniencia de hacer uso de una determinada posibilidad de reclamación, de recurso o de acción, de entre todos los que hace procedentes el ordenamiento en un caso determinado. Asesorándolas con motivo de la formalización y de la fundamentación necesarias para promover un resultado positivo y promoviendo la forma más expedita de actuar en el curso de los correspondientes procedimientos, administrativos o judiciales.

Estima la Contraloría General que un órgano que obedeciera en lo medular a un esquema semejante, podría constituirse en un aporte valiosísimo para un ordenamiento y una institucionalidad cuyo sentido está en el de procurar solución efectiva a los problemas ciudadanos, y podría servir como un instrumento inapreciable por parte del ciudadano interesado en obtener una respuesta efectiva a sus legítimas necesidades, especialmente virtuoso para promover la participación activa de los sectores económicamente más débiles.

Se constituiría, aún más, en su condición de procurador, orientador y asesor de la ciudadanía, en un elemento orgánico moderador de las deficiencias y multiplicador de las virtudes del sistema -ya avanzado- de control y de tutela de los derechos de las personas vigente en Chile. Significaría, por lo demás, en esa condición, y en la medida de la mejoría que promoviera en él, un verdadero aporte al desarrollo del Derecho Administrativo de nuestro país.

Tal es, a juicio de la Contraloría General de la República, la perspectiva adecuada para procurar, a través de una Defensoría de las Personas, un mejoramiento efectivo de las condiciones en que la institucionalidad existente en materia de control de los derechos de las personas afectadas, responde a sus requerimientos. Es la idea que, a su juicio, debiera quedar plasmada en la normativa que se dictara a propósito del órgano que se proyecta crear.

Este Organismo Contralor estará atento a los eventuales requerimientos de colaboración o de antecedentes que le manifieste el Congreso Nacional con motivo de la labor legislativa por realizar en este ámbito.

Es cuanto la Contraloría General puede, por ahora, informar a esa Honorable Comisión.