Dictamen N° 44244

Texto del dictamen

N° 44.244 Fecha: 3-X-2007

El señor XX, en representación de la empresa Agrícola Triple A S.A., se ha dirigido a la Contraloría General solicitando un pronunciamiento acerca de la legalidad del ORD. N° 935, de 2007, de la Comisión Nacional de Riego, a través del cual determinó no admitir la postulación del proyecto denominado "Construcción de Riego por Goteo en Reserva Cora N° 2 Proyecto de Parcelación Cristo Redentor de Calle Larga", al Concurso Público N° 5-2006 "Riego Empresarios Medianos. Nacional y Grandes Obras", convocado por ese Organismo en virtud de la ley N° 18.450, sobre Fomento de la Inversión Privada en Obras de Riego y Drenaje, por no haber acreditado los derechos de agua respectivos.

Al efecto, sostiene que el día 7 de septiembre de 2005, presentó ante la Dirección General de Aguas, V Región, una solicitud de otorgamiento de derechos de aprovechamiento de carácter consuntivo, de ejercicio permanente y continuo, por el caudal que indica, que se encuentra en actual tramitación y que hasta la fecha no ha sido denegada (expediente ND-0502-4486).

Añade que el proyecto aludido cumple con todas las exigencias establecidas en las bases administrativas y, en especial, con lo consignado en la letra b) del artículo 8.3.2.2.

Requerida de informe, la Comisión referida lo evacuó mediante ORD. N° 1.952, del año en curso, en el cual expresa, en síntesis, que respecto del proyecto presentado, la firma recurrente ha incumplido los requisitos indicados en el pliego de condiciones del concurso, en cuanto no acreditó la existencia de derechos de agua.

Agrega que el certificado N° 171, de 2006, de la Dirección General de Aguas, V Región de Valparaíso, sostiene que el punto de captación se encuentra emplazado en el sector hidrogeológico denominado "Aconcagua Sector San Felipe Los Andes", en el cual, de acuerdo al estudio de "Evaluación de los Recursos Subterráneos de la Cuenca del Río Aconcagua", elaborado por el DARH - DGA, de fecha septiembre de 2004, se determinó que es posible avanzar en la constitución de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas respecto de aquellas solicitudes ingresadas hasta el 31 de diciembre de 2003. Por tanto, dado que la petición de que se trata fue presentada el día 7 de septiembre de 2005, y considerando que los recursos hídricos en dicha zona son escasos y que en cualquier momento la Dirección General de Aguas puede declarar la restricción del citado acuífero, mientras no cambie la situación, la empresa reclamante no puede postular a los beneficios contemplados en la ley N° 18.450, pues ello implicaría que los derechos de aprovechamiento estarían constituyéndose en, a lo menos, tres o cuatro años más, lo que impediría al beneficiario percibir la bonificación correspondiente, en el evento de que su proyecto resulte seleccionado.

Sobre el particular, cumple manifestar en primer término que, conforme al inciso primero del artículo 1° de la ley N° 18.450, sobre "Fomento de la Inversión Privada en Obras de Riego y Drenaje", el Estado "... bonificará hasta en un 75%, el costo de estudios, construcción y rehabilitación de obras de riego o drenaje, y las inversiones en equipos y elementos de riego mecánico, siempre que se ejecuten para incrementar el área de riego, mejorar el abastecimiento de agua en superficies regadas en forma deficitaria, mejorar la eficiencia de la aplicación del agua de riego o habilitar suelos agrícolas de mal drenaje y, en general, toda obra de puesta en riego, habilitación y conexión, cuyos proyectos sean seleccionados y aprobados en la forma que se establece en esta ley", es decir, contempla un procedimiento reglado al cual deberán someterse los interesados en postular a los beneficios de que se trate.

Por su parte, el inciso primero del artículo 4° del citado cuerpo legal establece que la Comisión Nacional de Riego llamará a concursos públicos, a los cuales podrán postular con sus proyectos los potenciales beneficiarios que menciona el artículo 2°, los que deberán ser suscritos por personas previamente calificadas e inscritas en el Registro de Consultores de la Dirección General de Obras Públicas. Además, precisa que en ningún caso se financiarán con cargo a los fondos a que se refiere dicha ley, proyectos que no hayan participado en el respectivo certamen. A su turno, el artículo 6° prevé que a esa Comisión le corresponde, entre otros aspectos, la determinación de las bases, la recepción y revisión de los antecedentes, la admisión de los proyectos a concurso, la selección de los mismos y la adjudicación de las bonificaciones a los proyectos aprobados.

Luego, el inciso segundo del mencionado artículo 4° preceptúa que "No obstante lo anterior, cualquier potencial beneficiario podrá iniciar la construcción de un proyecto de riego sin encontrarse éste inscrito en la Comisión Nacional de Riego, si las condiciones climáticas, de terreno, agronómicas u otras así lo hiciesen necesario, pudiendo postular posteriormente a cualquier concurso a que llame la Comisión, bastando para ello demostrar que las obras fueron realizadas en el último año y que no se encuentran regidas por los beneficios de esta ley", es decir, bajo la modalidad de inicio anticipado de obras.

En seguida, cabe destacar que, de conformidad a lo señalado en la letra c) del inciso cuarto del artículo 20, en relación con las letras a) y e) de los artículos 4° y 11, respectivamente, del decreto N° 397, de 1996, de los Ministerios de Agricultura, de Hacienda, de Economía, Fomento y Reconstrucción, de Obras Públicas y de Planificación y Cooperación, Reglamento de la ley N° 18.450, los proyectos de riego que se postulen a concursos acogiéndose a esa modalidad, deberán identificar la fuente de abastecimiento de agua y acompañar copia autorizada del título e inscripción de los derechos de aprovechamiento, o los antecedentes jurídicos o administrativos que se señalen en las bases, que demuestren el uso o las disponibilidades de agua con que cuente el peticionario.

En ese contexto, la Comisión Nacional de Riego, el día 20 de marzo de 2006, efectuó el llamado a participar en el Concurso Público N° 5-2006 "Riego Empresarios Medianos. Nacional y Grandes Obras", cuyas bases administrativas fueron sancionadas por resolución exenta N° 706, del mismo año y Servicio, fijándose como fecha de presentación de los proyectos los días 27 y 28 de junio de 2006.

Precisado lo anterior, corresponde anotar que la firma recurrente postuló a dicho certamen el proyecto denominado "Construcción de Riego por Goteo en Reserva Cora N° 2 Proyecto de Parcelación Cristo Redentor de Calle Larga", bajo la modalidad de inicio anticipado de obras, prevista en el inciso segundo del artículo 4° de la ley N° 18.450.

En relación al problema planteado, cabe indicar que el párrafo primero de la letra b) del artículo 8.3.2.2 del pliego de condiciones del concurso expresa, en lo que interesa, que "Tratándose de Proyectos de captaciones de aguas subterráneas nuevas o proyectadas y, excepcionalmente, pre existentes que no posean sus derechos inscritos, al momento de ingresar el Proyecto se exigirá copia de la solicitud del derecho de aprovechamiento y de las publicaciones correspondientes y certificación por parte de la DGA que no se presentaron oposiciones". Agrega, el párrafo tercero de dicho precepto, que "En el caso que por Resolución de la Dirección General de Aguas (de acuerdo a las normas del Código de Aguas), vigente al momento de presentar el proyecto a Concurso, el área donde se encuentra la captación del Proyecto esté declarada en restricción para nuevas exploraciones o no se estén entregando nuevos derechos, solamente se aceptarán pozos que cuenten con derechos de aprovechamiento inscritos".

Ahora bien, no obstante lo establecido en la regla transcrita en el párrafo precedente, debe considerarse lo dispuesto en el inciso séptimo del artículo 122 del Código de Aguas en cuanto previene: "Los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas, cuyos derechos reales se encuentren en trámite de inscripción en el Registro Público de Derechos de Aprovechamiento de Aguas, podrán participar en los concursos públicos a que llame la Comisión Nacional de Riego de acuerdo con la ley N° 18.450, que aprobó normas para el fomento de la inversión privada en obras de riego y drenaje...". De tal manera que, para poder concurrir a tales certámenes, resulta indispensable que el acto administrativo que constituye el derecho, una vez reducido a escritura pública e inscrita ésta en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces competente, se encuentre, a lo menos, en proceso de inscripción en el Registro Público de Derechos de Aprovechamiento de Aguas llevado por la Dirección General de Aguas, presupuesto básico que no concurre en la especie, ya que - como se ha manifestado - la petición de otorgamiento del respectivo derecho está en actual tramitación en la referida Dirección, V Región de Valparaíso (expediente ND-0502-4486), es decir, sólo ha acreditado una mera expectativa de adquirir el derecho cuyo procedimiento aún no concluye.

En todo caso, debe aclararse que como la norma aludida - incorporada por mandato de la letra b) del N° 1 del artículo 1° de la ley N° 20.099 - rigió in actum, lo que operó a partir del 15 de mayo de 2006, fecha de su publicación en el Diario Oficial, carece de relevancia que ello ocurriera con posterioridad a la convocatoria y establecimiento de las bases del concurso, implicando para los interesados en presentarse al certamen, el cabal cumplimiento del nuevo precepto, a pesar de que consignó una regla distinta a la que primitivamente requerían los términos de referencia en lo relativo a los documentos que debían anexarse, dado que la data de postulación - 27 y 28 de junio del año citado - fue posterior a la vigencia de la nueva disposición aplica dictamen N° 17.117, de 2007 - y ella no consideró ninguna excepción.

En mérito de lo precedentemente expuesto, se desestiman las peticiones formuladas por la reclamante, por cuanto en su postulación no observó las reglas pertinentes.