Dictamen N° 5628

Texto del dictamen

N° 5.628 Fecha: 5-II-2007

Se han dirigido a esta Contraloría General, auxiliares de enfermería de actual desempeño en el Hospital Militar, solicitando la restitución de la asignación denominada "de Pabellón y Recuperación", que dejaron de percibir en el mes de julio de 2005. Asimismo, reclaman del tiempo en exceso que deben cumplir para efectos de cambio de turno y que no se cancela como tiempo extraordinario. También respecto de los porcentajes de recargo que, a su juicio, corresponde que se cancelen en los turnos nocturnos laborados en domingos y festivos, y sobre el derecho que les asistiría de percibir gratificación, de acuerdo con los antecedentes que exponen en su presentación.

Requerido su informe, el Director General del Personal del Hospital Militar de Santiago, mediante oficio N° 1595/36, de 2006, manifestó que el pago de la asignación del 30%, correspondiente al desempeño en pabellones quirúrgicos, no procede respecto de las interesadas, por haber sido trasladadas a desempeñar funciones en la Unidad de Cuidados Intensivos UTI, toda vez que el anexo de contrato que les concedía la franquicia señala expresamente que al dejar de laborar en dicho servicio, por decisión propia o de su empleador, las servidoras perderían dicha asignación.

En cuanto al pago de horas extraordinarias, el informe señala que la propia naturaleza del sistema de turnos al que se encuentran adscritas las funcionarias, hace improcedente el pago de dichos trabajos extraordinarios, toda vez que se encuentran afectas al sistema excepcional de distribución de la jornada de trabajo, previsto en los numerales 2 y 7, del inciso primero, del artículo 38 del Código del Trabajo.

Por su parte, en relación a los 45 minutos adicionales que deben laborar las servidoras para efectos de hacer la entrega del turno respectivo, el Director del Personal del Hospital Militar, ha señalado que dicho tiempo es una obligación que emana de las funciones de las solicitantes, que se desempeñan en un sistema de cuarto turno, por lo que no corresponde el pago de horas extraordinarias producto de este tiempo trabajado en exceso.

En cuanto a los turnos trabajados en días domingos y festivos, señala el informe del Servicio, que el personal de Cuarto Turno se encuentra afecto a un sistema especial de trabajo, descanso y remuneraciones, por lo que el pago de este trabajo constituye sólo uno más de los beneficios excepcionales con los que el empleador, en uso de la facultad que le entrega la ley N° 18.476 y con arreglo a las normas del Código del Trabajo, ha estimado retribuirles.

Finalmente, respecto de la procedencia del pago de gratificaciones a las solicitantes, se ha informado que dicho beneficio no procede respecto de los trabajadores del Hospital Militar, ya que dicho establecimiento forma parte de la administración civil del Estado, por lo cual reviste la naturaleza jurídica de Servicio Fiscal y no de empresa.

Sobre el particular, las solicitantes señalan en su presentación, que producto de la reorganización de los servicios y la suspensión de la Unidad de Recuperación-Pabellón Quirúrgico, que fue fusionada con los servicios de Medicina, Intermedia (cirugía) y Recuperación en la denominada UTI, entidad a la que fueron traspasadas, cumpliendo las mismas funciones de manejo post operatorio, pero con una recarga adicional de trabajo, mantuvieron hasta el mes de julio de 2005, la asignación de 30% correspondiente. a "Pabellón y Recuperación" que percibían mientras se desempeñaban en la anterior Sección, comenzando, a partir de la señalada data, a percibir sólo un 15% de asignación

En primer término, es menester señalar, que el Hospital Militar, es una repartición perteneciente a la Administración del Estado, centralizada y dependiente del Ministerio de Defensa Nacional, a través del Ejército de Chile; como tal, tiene la naturaleza jurídica de servicio fiscal, que cuenta con trabajadores regidos por el Código del Trabajo y su legislación complementaria, como es el caso de las solicitantes.

En este sentido, resulta necesario recordar que en virtud de lo dispuesto en los artículos 1° y 3°, de la ley N° 18.476, el Director del Hospital Militar "Del General Luis Felipe Brieba Arán" está facultado para contratar personal para ese establecimiento con cargo a los recursos financieros de que disponga por venta de bienes y servicios, incluidos los provenientes de la Ley N° 12.856, los cuales se regirán por las normas laborales y previsionales del sector privado, esto es el Código del Trabajo y su legislación complementaria

Enseguida, debe precisarse, que la circunstancia de que la normativa vigente disponga que ciertos personales que se desempeñan en la Administración - cual es el caso de aquéllos contratados bajo las normas de la citada Ley N° 18.476-, estén afectos al Código del Trabajo significa, precisamente, que su régimen estatutario es el contenido en dicho ordenamiento, lo cual es sin perjuicio de su condición de funcionarios públicos y del régimen estatutario al que se halle afecta la institución u organismo que los contrate.

Luego, se debe expresar que el artículo 9° del Código del Trabajo dispone que el contrato de trabajo es consensual; deberá constar por escrito en los plazos que se indican, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante.

A su turno, se debe anotar que el artículo 10 del precitado cuerpo normativo regula las estipulaciones mínimas que debe contener el contrato de trabajo, mencionando en su numeral 4 "el monto, forma y período de pago de la remuneración acordada" y en su numeral 7 "los demás pactos que acordaren las partes"

Del análisis de las citadas disposiciones y considerando la naturaleza consensual del contrato de trabajo, que requiere para su perfeccionamiento sólo el consentimiento de los contratantes, es posible inferir que las partes se encuentran habilitadas para convenir el tipo, monto y periodicidad de pago de la remuneración acordada y los demás beneficios económicos que estimen pertinentes, teniendo presente las limitaciones y modalidades a que el organismo empleador se encuentra sujeto atendido su carácter de servicio público y, en la medida, por cierto, que no se contravengan las normas del mencionado Código.

Sin perjuicio de lo antes señalado, es menester indicar, que la Resolución Exenta N° 068, de 2000, del Hospital Militar, regularizó a contar del 1° de abril de 2000, las asignaciones del personal de Auxiliar de Enfermería, afecto a la ley N° 18.476, de la manera que detalla, concediendo a los servicios de "Pabellón de Operaciones" y "Recuperación", una asignación equivalente al 15 %. De la referida Resolución Exenta, se infiere, además, que no se ha fijado el porcentaje correspondiente al Servicio denominado UTI o Unidad de Tratamiento Intermedio.

No obstante lo anterior, de los antecedentes tenidos a la vista, y en particular de los anexos de los contratos de trabajo y las liquidaciones de sueldo de las recurrentes, se desprende que aun cuando las interesadas fueron trasladadas a la nueva Sección UTI, creada recientemente, continuaron percibiendo la asignación de 30% de su sueldo base, denominada de "pabellón y recuperación" que traían de su desempeño en la sección anterior y que éstas percibieron hasta el mes de julio de 2005, de la cual se deja expresa constancia en el Anexo de Contrato de Trabajo adjunto, que cesará automáticamente, cuando la funcionaria deje de pertenecer a dicho servicio, ya sea en forma voluntaria o por decisión del empleador.

Ahora bien, de los documentos acompañados por las interesadas, se colige que el Hospital Militar ha sufrido un proceso de reorganización interna motivo por el cual se han suprimido servicios y creado otros, así, aparece que el Servicio de "Pabellón y Recuperación" se suprimió, trasladándose a los funcionarios que en él laboraban a diversas áreas del Centro Hospitalario, y que en particular, a las recurrentes, se les trasladó al nuevo Servicio denominado "UTI" (Unidad de Tratamiento Intermedio) que acoge actualmente a los pacientes que con anterioridad se atendían en las Unidades de Recuperación, Cirugía y Medicina, por lo cual, las funcionarias continúan realizando las mismas funciones que desempeñaban en el primitivo Servicio de "Pabellón y Recuperación". Por otra parte, los funcionarios del Servicio de "Urgencia Adulto", también fueron reubicados en diversas unidades del Hospital, entre las cuales se encuentra la UTI.

Enseguida, con los antecedentes que obran en poder de esta Contraloría General, se ha podido constatar, que diversos funcionarios que se desempeñan actualmente en la misma unidad en que prestan funciones las solicitantes, han mantenido sus asignaciones en los porcentajes que percibían en los servicios a los que pertenecían con anterioridad a la reorganización interna, es decir, un 20% para aquellos pertenecientes a los Servicios de "Urgencia" y un 30% para los pertenecientes a los servicios de Recuperación o Pabellones quirúrgicos.

De lo expuesto, se infiere, que a pesar de haber dejado de pertenecer al servicio que dio origen a la asignación, muchos de los servidores que fueron trasladados al igual que las interesadas con motivo de la reorganización y que actualmente se desempeñan en la UTI del Hospital, continúan percibiendo las asignaciones que traían de sus servicios originales, con lo cual, aparece de manifiesto la voluntad del empleador de mantener el monto de los respectivos beneficios, a pesar de lo señalado por los Anexos del Contrato de Trabajo.

Con todo, en este punto del análisis, es necesario hacer presente, que si bien los Contratos de Trabajo de las recurrentes se rigen por las normas contenidas en el Código del ramo, la determinación de su contenido debe necesariamente ajustarse al carácter público que posee la parte que requiere de los servicios que se contratan, lo que obliga a la autoridad administrativa a considerar y respetar los principios que rigen su accionar, entre los cuales, y para estos efectos, tienen especial importancia los de probidad, eficiencia y el respeto a la igualdad ante la ley.

En este contexto, cabe anotar, que la circunstancia de que las asignaciones en estudio se hayan mantenido respecto de algunos funcionarios, y rebajado respecto de otros, a pesar de cumplir las mismas funciones y tareas, en el mismo servicio del Hospital, atenta en contra del principio de igualdad de remuneraciones, según el cual a similar función y responsabilidad, debe asignarse igual retribución y demás beneficios económicos. (Aplica criterio contenido en dictamen N° 3.250, de 1996).

Asimismo, es del caso destacar que reclamada la desigualdad por una de las interesadas, en "Comunicación Breve", de marzo de 2006, el Jefe de Departamento de Recursos Humanos, del Hospital Militar, señala que se "ha resuelto no cursar por el momento su requerimiento" por las razones que indica aduciendo un "Reglamento de Asignaciones" en estudio. Sin embargo, en el hecho se ha mantenido hasta el presente la situación de desigualdad, tal como se desprende de las Colillas de Remuneraciones tenidas a la vista, respecto de personales trasladados a la UTI, también desde otros servicios con motivo de la reorganización y que han mantenido sus porcentajes originales.

En consecuencia, en mérito a lo expuesto, corresponde a dicho Hospital, proceder a regularizar la situación del pago de las asignaciones de sus servidores, que con posterioridad a su reorganización y luego de la creación de la Unidad de Tratamiento Intermedio, han sido pagadas de manera irregular, sobrepasando el antes mencionado principio de igualdad, manteniendo en algunos casos, las asignaciones otorgadas y disminuyéndolas sin motivo alguno en otros, constituyendo esta práctica una discriminación arbitraria entre servidores afectos a una misma normativa, destinados a un mismo Servicio y realizando una misma función dispuesta por la autoridad. Ello, sin perjuicio de manifestar que se observa un vacío en la Resolución Exenta N° 68, de 2000, en cuanto al porcentaje de asignación que corresponde al nuevo servicio UTI, toda vez que si este es un servicio de reciente creación, debió haberse regularizado el contenido de la señalada resolución para comprender, también, al personal de Auxiliar de Enfermería afecto a la ley N° 18.476 que en él labora.

En relación, ahora, con el tiempo en exceso que deben cumplir los servidores para efectos de cambio de turno y que no se cancela como extraordinario, es dable señalar que se trata de una situación de excepción en la que Auxiliares de Enfermería que tienen como función principal el apoyo a la atención directa de pacientes, se ven enfrentados al hecho de extender obligatoriamente y por algunos minutos la jornada de 12 horas cuando les corresponde turno, con la finalidad de dar cuenta a sus similares entrantes al turno, sobre la continuidad de sus funciones respecto de personas hospitalizadas.

De lo expuesto, especialmente en el Oficio N° 1595/36, de 2006, cabe señalar que el Hospital reconociendo la efectividad del reclamo, ha impartido instrucciones al estamento de Enfermería para que ajusten las entregas de turno del personal de Auxiliares a un tiempo no superior a 20 minutos, lo que deberá quedar reflejado en los correspondientes registros de salida de cada uno de los servidores; ello debido a la imposibilidad de programar y autorizar horas extraordinarias asociadas a la entrega del turno.

Enseguida, respecto de los porcentajes de recargo que correspondería que se cancelen en los turnos nocturnos efectuados en domingos y festivos, es del caso manifestar que el Hospital Militar es una Institución que por la naturaleza de sus funciones, se encuentra autorizada para distribuir la jornada de trabajo en sistemas de turnos.

Así, la autoridad del Servicio, puede distribuir la jornada ordinaria de trabajo incluyendo los domingos y festivos, de modo que sólo se pagarán como extraordinarias las horas laboradas que excedan la jornada laboral ordinaria; asimismo, debe considerarse un día descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en domingos y otro por cada festivo que los funcionarios tuvieron que prestar servicio, pudiendo acordarse una forma especial de distribución o remuneración únicamente si los días de descanso compensatorios de domingos y festivos exceden de uno semanal (Aplica dictámenes N°S 25.941, de 2002, y 5.068, de 2003, entre otros)

Establecido lo anterior, cabe señalar que, de los antecedentes proporcionados por el Hospital Militar, aparece que la autoridad del antedicho Hospital ha dispuesto un sistema de turnos que compensa debidamente los días domingos o festivos en que a los trabajadores les ha correspondido trabajar con ocasión del cuarto turno.

Pues bien, el sistema de Cuarto Turno, que efectúan las interesadas, se realiza con 4 funcionarios contratados acorde al Código del Trabajo con una jornada de 45 horas semanales, la que deben cumplir en turnos de 12 horas diurnas de 8 a 20 horas, 12 nocturnas de 20 a 8 horas y 2 días libres. Ello, según lo dispuesto en el artículo 38 del código del ramo, que permite sistemas excepcionales de distribución de las jornadas
laborales.

Asimismo, los contratos de trabajo de las interesadas no especificaban que la jornada de trabajo semanal tenía que desempeñarse exclusivamente en horario diurno como también es dable señalar que a las recurrentes se les compensa con descanso complementario el sistema rotatorio que cumplen, motivo por el cual no resulta procedente el pago de horas extraordinarias si sus labores no exceden la jornada ordinaria de trabajo.

Por otra parte, es útil anotar que las ocurrentes conocían al momento de celebrar los contratos, la naturaleza de las funciones del recinto hospitalario, que impide su suspensión en horario alguno y requiere de parte de los trabajadores el cumplimiento habitual de ese tipo de jornadas, las que no dan derecho al pago de horas extraordinarias en la medida que no excedan de la jornada ordinaria.

Finalmente, en relación con el derecho de percibir gratificación legal, se debe indicar que el artículo 47 del Código del Trabajo, señala en lo pertinente, que la obligación de gratificar anualmente a los trabajadores corresponde a los establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrícolas, empresas y cualesquiera otros que persigan fines de lucro, y las cooperativas, que estén obligados a llevar libros de contabilidad y que obtengan utilidades o excedentes líquidos en sus giros.

Luego, es posible colegir, que la obligación de gratificar anualmente a los trabajadores, surge tratándose de los establecimientos reseñados, o de cooperativas; que estos establecimientos o empresas, con excepción de las cooperativas, persigan fines de lucro; que estén obligados a llevar libros de contabilidad; y que obtengan utilidades o excedentes líquidos en sus giros.

Pues bien, el   Hospital Militar al ser un   Servicio Fiscal,     y no poseer fines de lucro, no cumple con el segundo de los requisitos establecidos por el articulo 47 precitado, por  lo cual   sólo cabe concluir  que los  trabajadores contratados por éste no tienen derecho a percibir la gratificación legal invocada.