Dictamen N° 60421

Texto del dictamen

N° 60.421 Fecha: 18-XII-2006

Se ha dirigido a esta Contraloría General el Presidente de la Comisión de Ecología y Medio Ambiente, del Consejo Económico y Social Comunal de la Municipalidad de La Cisterna, denunciando una construcción clandestina y no reglamentaria en el Colegio Antil Mawida, solicitando su demolición; la instalación de dos antenas para teléfonos móviles; la ampliación de una fábrica de elementos de concreto; la utilización de un galpón como guardería de camiones que provoca contaminación acústica y la construcción clandestina de dos marquesinas sobre espacios públicos.

Efectuada la indagatoria de rigor, se verificó que respecto de la construcción en el Colegio Antil Mawida, existe una sentencia del Juzgado de Policía Local para la causa Rol N° 24.115-1, que dispone el retiro del galpón y se le aplica una multa en dinero al denunciado, sanción por la cual los representantes legales realizaron sendas presentaciones ante la Corte de Apelaciones de San Miguel y el mismo Juzgado, las que aún se encuentran en trámite de resolver.

En razón de ello, corresponde señalar que esta Contraloría General debe abstenerse de emitir un pronunciamiento, en virtud de lo establecido en el inciso tercero del artículo 6°, de la Ley N° 10.336.

Por otra parte, se constató que el 10 de agosto de 2000, la Dirección de Obras Municipales hizo reparos a la empresa interesada por el aviso de instalación de una antena para telefonía celular ubicada en Trinidad Ramírez 0250. Ninguna de estas objeciones se refirió a que debía acreditar si contaba con la autorización del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones para erigirla, según lo dispone el número 4 del OF. CIR. N° 55, de 1995, de la Secretaría Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo.

Consultado a este respecto, el Director de Obras Municipales declaró desconocer los motivos por los cuales no fue requerido dicho antecedente, en esa oportunidad.

Ahora bien, se estableció que la Subsecretaría de Telecomunicaciones (SUBTEL), otorgó el permiso provisorio para la instalación de la antena en comento mediante Resolución Exenta N° 1349, de 06 de noviembre de 2000, por lo que al momento de dar el aviso al municipio la empresa no contaba aún con esa autorización y, por ello, la Dirección de Obras Municipales (D.O.M.) debió oponerse a esa instalación.

Por su parte, se verificó que mediante ORD. N° 900/18/248, de 06 de junio 2004, el municipio rechazó definitivamente la solicitud de instalación de una antena en Avenida Lo Espejo N° 0151, presentada por la empresa ENTEL MOVIL, debido al incumplimiento de las observaciones que le hiciera la D.O.M.

Ahora bien, sólo en noviembre de 2005, la D.O.M. notificó a la empresa por la instalación de la antena sin aviso, citándola al Juzgado de Policía Local. Posteriormente, el día 11 de agosto del presente año, la D.O.M. reiteró la infracción ante el citado Tribunal, manteniéndose la causa en estado de trámite en la actualidad.

En relación al taller y fábrica de baldosas y vibrados de concreto MAC-BAL. S.A., ubicado en calle Trinidad Ramírez N°024, se pudo confirmar al revisar el expediente de la D.O.M, que para regularizar las construcciones existentes, constituidas por 4 volúmenes, - taller de fabricación, vivienda, oficina y taller de secado -, se tramitó el Permiso de Edificación (P.E.) N° 144, de 1994, para destino de oficinas y comercio, adjuntando para ello la Resolución Exenta N° 15.687, de 1993, del ex Servicio de Salud del Ambiente de la Región Metropolitana (SESMA), en la cual informaba favorablemente el funcionamiento de esa industria.

Posterior al permiso y mediante recepción definitiva parcial N° 75, de 1998, se recibieron los volúmenes que conforman el taller de fabricación y la vivienda, quedando sin recepción los recintos destinados a oficina y al taller de secado.

Luego, mediante el Permiso de Edificación N° 141, de 2006, se autorizó la alteración y ampliación del permiso original, tendientes a regularizar las intervenciones que no contaban con los permisos correspondientes.

En esa oportunidad, también se adjuntó la Resolución Exenta N° 9410, de 2000, del ex SESMA, en la que se califica la actividad realizada por el taller como inofensiva y la autorización notarial del vecino del predio al cual se adosa en un porcentaje mayor al 40%, establecido en el artículo 2.6.3., de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (O.G.U.C.).

Realizada la visita de inspección se pudo observar que la ejecución de las obras no están rigiéndose completamente por la planimetría aprobada en el P.E N° 141, de 2006, constatándose, entre otras falencias, la no ejecución de la sala de ventas y el cambio de uso de los estacionamientos, y áreas que funcionan como zonas de acopio de baldosas y áridos, apoyados directamente contra los muros de medianería, lo que podría fatigarlo y generar su colapso.

También, se confirmó el completo uso y funcionamiento del recinto, contraviniendo con esto lo establecido en el artículo 145° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (L.G.U.C), relativo a la ocupación de recintos que no han sido recepcionados.

En otro orden de consideraciones, se verificó que el predio ubicado en Trinidad Ramírez N° 0250, se encuentra inserto dentro de la zona ZU -7, del Plan Regulador Comunal - vigente desde Agosto de 2004 -, sector en el cual, según los artículos 18° y 19° de su Ordenanza Local, no se permite la guardería o depósito de camiones. En razón de ello, el municipio actuó correctamente al decretar la clausura del recinto mediante Decreto Exento N° 3108, de 19 de octubre de 2005.

No obstante lo anterior, ese acto de clausura recién se vino a materializar el 13 de junio de 2006, debido a que al existir en el mismo lugar físico una antena de telecomunicaciones, el Director de Administración y Finanzas -mediante Memorando N° 232, de 27 de octubre 2005 -, consultó al Director de Asesoría Jurídica acerca de la forma de realizar esa clausura sin entorpecer el funcionamiento de sus instalaciones, suscitándose innumerables comunicaciones entre diversas dependencias municipales, que la dilataron.

Ahora bien, esta clausura fue alzada transitoriamente por 90 días a petición del contribuyente, para darle facilidades para el traslado de los camiones, según Decreto Exento N° 1.953, de 15 de junio de 2006.

En este orden de ideas, es menester tener presente que la clausura solamente implica la prohibición de ejercer actividades comerciales ilegales, sin afectar el derecho de propiedad de los bienes situados en el establecimiento objeto de la sanción, por lo que el alzamiento de clausura decretado por el municipio no se ajustó a derecho. (Aplica Dictamen N° 30.110, de 2002).

A su vez, la dilación del acto de notificación de clausura tampoco se justificó puesto que - como se. indicara -, el cierre no implicaba afectar el derecho de propiedad.

Sumado a lo anterior, es preciso acotar que el Decreto Exento N° 3.108 citado, señala como causal de la clausura -adicional a la prohibición por el plan regulador comunal-, que se estaba desarrollando una actividad sin patente comercial.

Al respecto, cabe señalar que las Municipalidades que sorprendan a contribuyentes realizando actividades afectas sin haber requerido la correspondiente autorización, están obligadas - además de aplicar las sanciones que la ley establece por la referida omisión -, a cobrarles el monto de la patente que corresponda por el tiempo durante el cual estuvo ejerciendo la actividad ilícita, con los reajustes e intereses que procedan, debiendo recurrir por vía jurisdiccional, en caso de que no se allanen a pagar. (Aplica Dictamen N° 11.721, de 14 de marzo de 2006).

Por último, respecto de la construcción de las marquesinas sobre espacios públicos, ubicadas en Gran Avenida N° 9335 y Trinidad Ramírez N° 010, se verificó que mediante Informe de Terreno N° 29, de 11 de mayo de 2006, ambas infracciones fueron denunciadas al Juzgado de Policía Local, motivo por lo cual esta Contraloría General debe abstenerse de emitir un pronunciamiento en virtud de lo establecido en el inciso tercero del artículo 6°, de la Ley N° 10.336.

1.- Este Organismo de Control no puede emitir pronunciamiento alguno respecto de la demolición de una construcción en el Colegio Antil Mawida ni por las marquesinas sobre un espacio público, conforme a lo establecido en el inciso tercero del artículo 6° de la Ley N° 10.336, habida consideración de que se trata de asuntos que se encuentran en conocimiento de los Tribunales de Justicia;

2.- La Dirección de Obras Municipales debió oponerse a la instalación de las antenas para comunicación de aparatos celulares ubicadas en calle Trinidad Ramírez N° 0250, pues no contaba para ello con la autorización de la SUBTEL - según OF. CIR. N° 55, de 1995 -, así como también, haber ejercido sus atribuciones de fiscalización de una manera más diligente en cuanto a la de Avenida Lo Espejo N° 0151, puesto que al haberla rechazado definitivamente, no se preocupó de impedir que la empresa ENTEL MOVIL ejecutara esa obra hasta contar con el permiso respectivo.

3.- En relación a la fábrica de baldosas ubicada en calle Trinidad Ramirez N° 024 se puede señalar que, conforme al P.E. N° 141, de 2006, a la recepción definitiva parcial N° 78, de 1998 y a lo dispuesto en los artículos 144° y 145°, de la L.G.U.C., el único recinto que se encuentra habilitado y destinado a uso es el de la vivienda por contar con recepción municipal y no haber sufrido alteraciones desde esa época, razón por la cual la autoridad municipal deberá restablecer el imperio del derecho inhabilitando los recintos no recepcionados, conforme a señalado en el artículo 145° de la L.G.U.C.

Del mismo modo, debido a que se estableció que las obras no están rigiéndose completamente por la planimetría aprobada en el P.E N° 141, de 2006 citado, corresponde que la D.O.M. ejerza las acciones de fiscalización que corresponda, a objeto que esa construcción se adecue al proyecto autorizado, y

4.- No se ajustó a derecho el Decreto Exento N° 1.953, de 2006 - que estableció el alzamiento de la clausura de la guardería de camiones ubicada en Trinidad Ramírez N° 0250 -, razón por la cual el municipio deberá dejarlo sin efecto, sin perjuicio de no afectar el derecho de propiedad de los bienes existentes en el predio objeto de la sanción.

A su vez, deberá disponer las acciones de cobranza del monto de la patente que correspondía pagar -incluido los reajustes e intereses que procedan -, por el tiempo durante el cual el contribuyente estuvo ejerciendo la actividad en forma irregular y en caso que se niegue a pagar, recurrir por vía jurisdiccional, de ser necesario.

En consecuencia, el municipio deberá disponer la instrucción de un sumario administrativo, a objeto de determinar la eventual responsabilidad de los funcionarios involucrados en los hechos enunciados en los números 2 y 4 precedentes.

Respecto de las medidas adoptadas para dar cumplimiento a las situaciones observadas, la autoridad edilicia deberá informarlas a este Organismo de Control, dentro del plazo de 10 días contados desde la fecha de recepción del presente oficio.