Dictamen N° 53482

Texto del dictamen

N° 53.482 Fecha: 14-XI-2005

Don XX. en representación de Agrícola Súper Limitada, solicita reconsideración del Oficio N° 46.192, de 2004, de esta Contraloría General, en virtud del cual se concluyó que se ajusta a derecho la exigencia formulada por la Dirección General de Aguas de requerir autorización municipal previa para la constitución de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas a extraer desde un punto de captación ubicado en el cauce de un estero.

La petición se fundamenta, en primer término, en la circunstancia de que existe norma legal expresa -el artículo 26 del Código de Aguas- que radica en la Dirección General de Aguas la facultad de disponer de bienes nacionales de uso público para efectos de otorgar derechos de aprovechamiento de aguas y en que, conforme al artículo 58 del mismo Código, la Dirección General de Aguas posee la facultad de autorizar la construcción de pozos en bienes nacionales, como un cauce natural, en este caso, a los titulares de concesiones de exploración de aguas subterráneas.

Agrega que el artículo 32 del cuerpo legal ya citado exige para la ejecución de obras o labores en álveos, contar con el permiso de la autoridad competente, pero excluye de esta exigencia al caso del artículo 26, es decir, cuando corresponde a la propia Dirección General de Aguas otorgar la concesión sobre estos bienes nacionales de uso público. Señala que en consecuencia no cabe aplicar la competencia residual asignada a las municipalidades por el artículo 5°, letra c), de Ley N° 18.695, pues la administración de los álveos o cauces naturales, para efectos de construir pozos y otras obras necesarias para ejercer un derecho de aprovechamiento de aguas, ha sido asignada a la Dirección General de Aguas, a la que compete otorgar la correspondiente concesión sin requerir autorización de otra autoridad administrativa.

Concluye el recurrente señalando que es improcedente que la propia Dirección General de Aguas requiera a un solicitante de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas la obligación de contar con una autorización municipal para ocupar parte de un cauce natural, cuando es ella misma la designada por la ley para entregar en concesión dichos terrenos de bienes públicos necesarios para hacer efectivo ese derecho.

Finalmente argumenta que resulta claramente improcedente dicho requerimiento cuando el pozo respecto del cual se solicitan los derechos de aprovechamiento de aguas ya fue construido, bajo autorización de la propia Dirección General de Aguas, mediante una concesión de exploración de aguas subterráneas.

Al respecto, cumple señalar que este Órgano de Control estima que el artículo 26 del Código de Aguas debe entenderse en el sentido de que previamente al otorgamiento del derecho de aprovechamiento de aguas, es necesaria la autorización de la autoridad encargada de la administración del terreno. Una vez obtenida dicha autorización, el derecho comprende la concesión de los terrenos de dominio público necesarios para hacerlo efectivo.

A mayor abundamiento, el artículo 22 de la Resolución N° 186, de 1996, de la Dirección General de Aguas, sobre exploración y explotación de aguas subterráneas, dispone que el peticionario del derecho deberá acreditar su dominio sobre el inmueble donde se encuentra ubicada la captación con copia de la inscripción correspondiente o la autorización de su dueño y sí la obra de captación está ubicada en un bien nacional de uso público, se requerirá la autorización del organismo bajo cuya administración éste se encuentre.

En concordancia con lo anterior, al disponer la letra c) del artículo 5° de Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades que la administración de los bienes nacionales de uso público ubicados dentro de su territorio corresponde a las municipalidades, debemos entender que son éstas las encargadas de otorgar la autorización para la construcción de las obras de captación realizadas dentro de su territorio. En lo que respecta a la salvedad que señala la misma disposición, sí bien los fines de esos bienes -conceder el derecho de aprovechamiento de aguas- podrían estar entregados a la Dirección General de Aguas, no se cumple con el segundo requisito de la excepción: <<de conformidad a la ley>>, pues no hay artículo expreso en tal sentido.

Respecto de inferir una norma general a partir del artículo 58 del mencionado cuerpo legal, cabe señalar que ello no resulta procedente, por cuanto el referido código ha establecido que en el caso de la <<exploración>> de aguas subterráneas, se requiere únicamente la autorización de la Dirección General de Aguas para construir pozos y alumbrar aguas subterráneas en bienes nacionales; pero cuando se trata de la <<explotación>> se va las normas generales, esto es, se precisa de la autorización de la autoridad competente: la municipalidad respectiva en el caso concreto.

En lo que atañe a las facultades de la Dirección General de Aguas contenidas en la letra c) del artículo 299, ellas se limitan a la policía, esto es, al buen orden que se observa y guarda en un determinado lugar, cumpliéndose las leyes u ordenanzas establecidas para su mejor gobierno; y a la de vigilancia, que no es otra cosa que el cuidado y atención exacta en las cosas que están a cargo de ella.

En mérito de las consideraciones anteriores, debe desestimarse la solicitud de la especie y se confirma el Oficio N° 46.192, de 2004, por encontrarse ajustada a derecho la exigencia de la Dirección General de Aguas de requerir autorización municipal para construir un pozo en un cauce natural con el objeto de constituir derechos de aprovechamiento de aguas.