Dictamen N° 51353

Texto del dictamen

N° 51.353	  Fecha: 31-X-2005

Se ha dirigido a esta Contraloría General don Jorge Ebner Kretschmer, haciendo presente su disconformidad con los supuestos que motivaron el sobreseimiento del sumario administrativo instruido por el SERVIU Metropolitano con motivo de su aprobación del loteo El Almendral, esto es, que se trata de un loteo particular emplazado en zona rural, enviado por error de la Municipalidad de Huechuraba a dicho Servicio, que lo aprobó no estando obligado a hacerlo, toda vez que de conformidad a los antecedentes que acompaña, el loteo y calle en cuestión se sitúan actualmente en Zona Urbana y no Rural (Sub Sector 41M del PRMS, según certificado de línea N° 46/2001, de 23.10.01, de la DOM Huechuraba), y se trata además de un loteo público, con lotes y roles independientes, no de un condominio, siendo sus calles también públicas, (certificado DOM 102/99), motivo por el cual solicita una definición respecto de quién es responsable de su diseño, supervisión, construcción y quién es actualmente responsable de su mantención y cuidado, y asimismo solicita se le informe del resultado de sus denuncias, Refs. N°s 20.617, 20168, de 2003, y 29.612, de 2001.
Atendidos los antecedentes acompañados, se dispuso la realización de una investigación preliminar acerca de la situación jurídica del loteo, toda vez que del mérito de los antecedentes que obran en poder de este Órgano de Control, a raíz de las diversas denuncias formuladas por el recurrente, entre otras las señaladas en el párrafo anterior, y contestadas oportunamente mediante Oficios N°s. 25.823 de 2000, 32.748 de 2001, 19.950 y 35.298 de 2002, 6.660 y 49.363 de 2003, respectivamente, se ha establecido que al respecto se instruyeron sendos sumarios administrativos en el SERVIU Metropolitano y en la Municipalidad de Huechuraba, y que se presentó una denuncia criminal ante el 33° Juzgado del Crimen, por violación al artículo 138 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, en contra del loteador y todas aquellas personas que en el curso de la investigación resultaren responsables, causa rol N° 149-2003.
Sobre la materia y en relación con lo solicitado, cabe referirse al primero de esos procesos, esto es, el sumario ordenado instruir en el SERVIU Metropolitano por Resolución Exenta N° 3.412, de 28 de junio de 2000, de conformidad al dictamen N° 25.823, de 14 de julio de 2000, de este órgano de Control, oficio en el que, no obstante abstenerse de emitir un pronunciamiento de fondo por tratarse de un problema real de diseño derivado del propio loteo, que originó problemas entre particulares (el loteador y particulares adquirentes de terrenos), se dispuso investigar las responsabilidades de los funcionarios del SERVIU por la aprobación y recepción del proyecto.
Al respecto, cumple señalar que tras varios sobreseimientos rechazados por Contraloría, finalmente con fecha 5 de agosto de 2003, se puso término a dicho proceso mediante resolución exenta N° 2.804, que dispuso su sobreseimiento definitivo, actuación de un Órgano de la Administración que constituye en definitiva un procedimiento administrativo, en los términos contemplados en la ley N° 19.880, y cuya validez por ende está sujeta a la fiscalización posterior de este Ente de Control.
A su turno y en cuanto se refiere al sumario administrativo que se dispuso instruir en la Municipalidad de Huechuraba por decreto alcaldicio N° 824, de 7 de agosto de 2001, de conformidad al DFL N° 458, de 1975, con motivo de la denuncia del recurrente y del señor Richard Aylwin por actuaciones ilegales de la Municipalidad de Huechuraba por la devolución de las boletas de garantía bancaria y no ejecución de las obras de urbanización que garantizaban, cabe señalar que finalizó por 111 Decreto Alcaldicio N° 240, de 2004, aprobado por esta Contraloría General con fecha 3 de diciembre de 2004, resolviéndose en definitiva aplicar la medida disciplinaria de suspensión del empleo por 30 días, con goce del 50% de las remuneraciones, establecida en el artículo N° 120, letra c), en relación con lo señalado en el artículo N° 122 A, de la ley N° 18.883, al Director de Obras Municipales (DOM) señor Fernando Díaz Ibarra. Por esos mismos hechos, con fecha 8 de enero de 2003, la Municipalidad de Huechuraba presentó una denuncia criminal ante el 33° Juzgado del Crimen, por violación al artículo 138 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, en contra del !oteador y todas aquellas personas que en el curso de la investigación resultaren responsables, causa rol N° 149- 2003.
Ahora bien, atendidos los antecedentes recabados en esta investigación, cabe señalar que la generación del loteo El Almendral se inició en 1984, cuando la ubicación del predio Rol 3110-20, de 25,38 hás, correspondía al área de la Comuna de Conchalí, y cuyas normas aplicables eran las del DS N° 420, de 1979 (V. y U.), zona definida en Área Norte, Subsector 43, Área de restricción, Art. 7°, letra a), preservación del medio ambiente natural del Plan Intercomunal de Santiago (Plano RM-PIS-00-100), con uso de suelo restringido a construcciones destinadas a uso científico, educativo, recreacional, turístico y deportivo.
En 1985, la DOM de la Municipalidad de Conchalí, mediante Resolución N° 07/85, autorizó la subdivisión del predio en dos lotes. Posteriormente, por Resolución N° 77/88 se aprobó la subdivisión de uno de estos lotes, previa autorización de la SEREMI Metropolitana de Vivienda y Urbanismo.
Tras una larga gestión del propietario del predio, señor Carlos Pentz, y para regularizar una situación de hecho existente, la SEREMI indicada dispuso en 1990, mediante Ord. 761, que atendido lo señalado por la DOM de Conchalí (Ord. 1.602, 403 y 90, de 1990), y tratándose de una subdivisión efectuada en conformidad al DL 3.516, de 1980, ley de parcelación agrícola, a esa DOM le correspondía fijar las condiciones mínimas de urbanización, facultando al propietario del predio a inscribirlo en el Conservador de Bienes Raíces (CBR) sólo con la copia del plano.
Posteriormente, en 1994 la Municipalidad de Huechuraba por Ord. N° 9.818 de 1994, envió el proyecto de pavimentación del loteo al SERVIU Metropolitano para su aprobación, el que informó favorablemente el proyecto de pavimentación de esta subdivisión en terrenos privados de la parcelación El Almendral mediante Ord. 10.543/94, por lo que sus exigencias fueron mínimas.
En seguida, mediante Resolución N° 30, de 1995, la DOM de Huechuraba aprobó en principio la modificación de esta subdivisión transformándose en un loteo según las Normas-Técnicas del Subsector Geográfico Norte 41 M, El Almendral, del PRMS aprobado por Res. N° 20, de 1994, a objeto de efectuar  y aprobar los proyectos de urbanización, autorizándola definitivamente mediante Resolución N° 1, de 1996, y solicitando las respectivas garantías por la urbanización de alumbrado público, agua potable y pavimentación.
A su turno, el SERVIU Metropolitano, mediante certificado N° 92, de 1996, aprobó la pavimentación para una subdivisión en terrenos privados, en conformidad al proyecto y al presupuesto informado según Ord. N° 9.818 de 1994, pero efectivamente recibió un loteo, con lo que la vialidad era de carácter público, y requería de exigencias mayores de pavimentación. Luego, la Municipalidad, aprobó y estableció exigencias y garantías para un proyecto de pavimentación de una subdivisión privada, motivo por el cual el monto de éstas no alcanzaban a cubrir las exigencias reales (Loteo Público).
Por ello, el SERVIU, al comprobar la existencia del referido error y en forma posterior a la recepción, formuló mayores exigencias, las que no fueron debidamente garantizadas, quedando de esta forma sin medios para exigir al loteador particular efectuar los respectivos trabajos, motivo por el cual, en la actualidad, la Municipalidad no ha recibido las obras, ya que el !oteador no ha cumplido con las exigencias aludidas. Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que el proyecto de pavimentación así recibido por el SERVIU, constituye un acto válido, cuyos efectos deben ser asumidos por la Administración activa.
No obsta a lo anterior el hecho de que el Jefe del Departamento de Obras de Pavimentación del SERVIU, tras inspeccionar las obras, se haya dirigido a la empresa constructora Germán Villarroel, contratista de don Carlos Pentz, (Ord. 7.268 de 1999) haciéndole una serie de observaciones sobre el mal estado de conservación de las obras de pavimentación del loteo, lo que fue también manifestado por el Subdirector de Pavimentación y Obras Viales a don Richard Aylwin, por Ord. 7.392 de 1999, expresándole que "verificándose la mala calidad de las obras ejecutadas, las cuales presentan un evidente deterioro prematuro con relación a la fecha de construcción", resulta procedente iniciar una investigación interna para determinar las sanciones que correspondan al contratista, lo que motivó, a instancias de dicho particular, la intervención de esta Contraloría General, que dispuso la instrucción del sumario por el SERVIU Metropolitano antes referido.
De otra parte, y en cuanto dice relación con las garantías exigidas con motivo de la resolución N° 1, de 1996, cabe hacer presente que éstas fueron devueltas al urbanizador una vez entregados los respectivos certificados de recepción de las obras por Chilectra, la Empresa de Agua Potable Manquehue y el SERVIU Metropolitano, Servicio que además condicionó su aprobación a la suscripción de una carta compromiso por parte de los loteadores en el sentido de hacerse cargo de eventuales problemas de operación vehicular, la que se extendió con fecha 3 de octubre de 1994.
Posteriormente, y como ya se señaló en los párrafos precedentes, en diciembre de 2001 el propietario solicitó recepción municipal de las obras de modificación del loteo, la que no fue otorgada por no haberse cumplido con lo acordado con el SERVIU Metropolitano, situación que se mantiene hasta la fecha.
Atendido todo lo anterior, y en conclusión, cumple señalar que sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 55 y 56 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, y 3.1.4, y siguientes de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, y no obstante haberse tratado en un principio de un loteo ubicado en zona rural (como lo era en 1994 cuando el municipio lo envío para aprobación del SERVIU) —y actualmente en zona urbana, según PRMS Sub Sector 41M, certificado de línea N° 46, de 23.10.01, de la DOM Huechuraba, y cuyas calles son por ende públicas según certificado DOM 102/99-, independientemente de si correspondía o no que la Municipalidad de Huechuraba remitiera los antecedentes del proyecto de loteo al SERVIU Metropolitano para su aprobación, el referido Servicio estuvo durante el curso del proceso de aprobación de éste en pleno conocimiento de las modificaciones de la DOM que lo convertían en un proyecto de naturaleza distinta, y las aprobó con los requisitos de otro tipo de loteo, no ya de una subdivisión privada, por lo que verificada esta aprobación, resultó plenamente válida y vinculante para el SERVIU Metropolitano y para la Municipalidad de Huechuraba en su forma actual.
De acuerdo a lo anterior, y no obstante las deficiencias detectadas en las obras de pavimentación y que obedecieron a un problema real de diseño de responsabilidad del loteador y que en definitiva constituye un asunto entre particulares que deberá ser conocido y resuelto en la instancia que corresponda, ha quedado establecida la actuación indebida de los servicios públicos mencionados, esto es, del SERVIU Metropolitano, por aprobar el proyecto 6679 HUE, y sus posteriores modificaciones a las obras, y no suficientemente garantizadas a su instancia mediante carta compromiso de los loteadores, y la Municipalidad de Huechuraba, por la devolución de las boletas de garantía sin que cumplieran su finalidad, hechos cuyas consecuencias deben ser asumidas por ambas reparticiones.
Finalmente, de acuerdo a la legislación vigente y lo señalado en el PRMS Sub Sector 41M, certificado de línea N° 46, de 23.10.01, de la DOM Huechuraba, -que lo ubica en zona urbana-, y certificado DOM 102/99, -que señala que dichas calles son públicas-, corresponde que los referidos Servicios adopten las medidas necesarias para la recepción y aprobación definitiva del loteo, a fin de regularizar su falta de servicio en la aprobación del mismo, toda vez que ella está aún pendiente por la devolución anticipada de las insuficientes boletas de garantía solicitadas por la autoridad para asegurar las obras necesarias, actuación que constituye un incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 14, de la ley N° 19.880, sobre procedimientos administrativos. Concretamente, resulta necesario que la Municipalidad de Huechuraba proceda a ejecutar las obras necesarias para obtener dicha aprobación, sin perjuicio de perseguir la responsabilidad del loteador en la instancia que corresponda. Del mismo modo, corresponde que ulteriormente el SERVIU Metropolitano asuma la mantención y cuidado de las calles públicas de conformidad a la ley.