Dictamen N° 39165

Texto del dictamen

N° 39.165 Fecha: 24-VIII-2005

La Contraloría Regional del Libertador Bernardo O'Higgins ha remitido a esta Sede Central una presentación del alcalde de la Municipalidad de Rancagua, por la que solicita un pronunciamiento que determine si resulta procedente celebrar -con los distintos interesados en establecer un casino de juegos en esa ciudad-, un contrato de promesa de comodato de un inmueble municipal, sujeto a la condición de modificarse el plan regulador comunal.

Expone la autoridad edilicia que esa municipalidad es dueña de un inmueble que por su ubicación e infraestructura ha interesado a varias sociedades, las que, en el marco de Ley N° 19.995 -que Establece las Bases Generales para la Autorización, Funcionamiento y Fiscalización de Casinos de Juego-, están postulando para obtener de la Superintendencia respectiva un permiso de operación de un casino de juego en la comuna.

Tales sociedades han solicitado a la municipalidad la posibilidad de contar con una parte de dichos terrenos para la instalación de su proyecto, razón por la que ese municipio pretende poner a disposición de todas las empresas interesadas ese bien municipal, favoreciendo así la elección de la comuna de Rancagua como sede de un casino de juego.

Sobre el particular, y como cuestión previa, cabe advertir que acorde lo dispuesto en el artículo 1° de Ley N° 19.995, la autorización, funcionamiento, administración y fiscalización de los casinos de juego, así como los juegos de azar que en ellos se desarrollen, se regularán por las disposiciones de esa ley y sus reglamentos.

En este contexto, el artículo 20, letra d), de la misma ley, prescribe, en lo que interesa, que dentro del plazo que indica, las sociedades formalizarán su solicitud de permiso de operación, acompañando los instrumentos en que conste el dominio, el arrendamiento o el comodato relativos al inmueble en que funcionará el casino de juego, o la promesa de celebrar uno de dichos contratos. En los mismos términos se expresa el artículo 13, letra f), del Decreto Supremo N° 211, de 2005, del Ministerio de Hacienda, que reglamenta la tramitación y otorgamiento del permiso de operación de casinos de juego.

Del mismo modo, el artículo 13 de Ley N° 19.995, prescribe que el establecimiento respectivo podrá ser de propiedad de la sociedad operadora o tenido en arriendo o comodato por ésta. Dicha idea se reitera en el inciso segundo del artículo 4° del Decreto N° 287, de 2005, del Ministerio de Hacienda -que reglamenta el funcionamiento y fiscalización de los casinos de juego-, agregando que, en todo caso, la duración pactada del arrendamiento o del comodato deberá ser, a lo menos, por el término de 15 años.

Como puede advertirse, tanto Ley N° 19.995, como los reglamentos aludidos, contemplan la posibilidad que el titular de un permiso de operación de un casino de juego, pueda detentar la calidad de propietario del inmueble en que funcione o sólo tener un título de mera tenencia a su respecto, como son el arriendo o el comodato, caracterizándose este último por ser un préstamo de uso a título gratuito.

Ahora bien, en lo que respecta a las facultades de las municipalidades relativas a los inmuebles municipales, cabe mencionar que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5°, letra c), de Ley N° 18.695, la administración de los bienes municipales constituye una de las atribuciones esenciales de las municipalidades, correspondiendo al alcalde, acorde con el artículo 65, letra e), de la misma ley, requerir el acuerdo del concejo para adquirir, enajenar, gravar, arrendar por un plazo superior a cuatro años o traspasar a cualquier título, el dominio o la mera tenencia de bienes inmuebles municipales.

Pues bien, de acuerdo a las normas citadas, la jurisprudencia de esta Contraloría General ha concluido que las municipalidades cuentan con atribuciones para entregar en comodato inmuebles municipales tanto a entidades privadas como públicas, en la medida que el comodatario colabore con el municipio en el cumplimiento de las funciones o atribuciones municipales. (Aplica criterio contenido en los Dictámenes N°s. 12.864, de 1995, 26.962, de 1998, 28.318 y 32.602, ambos de 2002 y 1.113, de 2005).

Según se advierte de la jurisprudencia citada, lo relevante es que el comodatario contribuya directamente a cooperar en el cumplimiento de una función municipal.

En este contexto, no se advierte que el contrato de comodato ni el de promesa de comodato del inmueble municipal de que se trata, tenga por objeto que el comodatario colabore con aquellas funciones que la ley encomienda a las municipalidades.

Sin perjuicio de lo anterior, es necesario agregar que tampoco la contratación proyectada resulta armónica con la función que Ley N° 19.995 y sus reglamentos entregan al municipio en la tramitación del permiso de operación para explotar un casino de juego.

En efecto, dentro de las etapas que debe cumplir necesariamente una solicitud de permiso de operación corresponde a la municipalidad un rol específico en la tramitación de tales solicitudes, según pasa a exponerse.
El inciso segundo del artículo 23 de Ley N° 19.995, establece que la Superintendencia de Casinos de Juego procederá a evaluar la solicitud de operación, teniendo en consideración los criterios y factores que indica, entre los cuales señala en el N° 2, el informe favorable emitido por la municipalidad respectiva sobre el impacto y los efectos del proyecto integral en el desarrollo en la comuna.

En armonía con lo expuesto, el artículo 20 del Decreto N° 211, de 2005, prescribe, en lo que interesa, que respecto de cada solicitud de operación la Superintendencia de Casinos de Juego, deberá recabar informe de la municipalidad en cuyo territorio se propone el funcionamiento del casino de juego que comprende la solicitud.

Agrega el inciso segundo del artículo 21 del citado Decreto N° 211, que "la municipalidad circunscribirá su pronunciamiento sólo al impacto y efectos que el proyecto postulado haya de provocar en el desarrollo de la comuna, en particular desde las perspectivas social, económica y turística".

A su vez, el artículo 27 del reglamento en examen dispone que la Superintendencia evaluará cada solicitud de permiso de operación, considerando al efecto la ponderación que para cada uno de los criterios y factores establece ese artículo, consignándose en el numeral 2, que el informe favorable emitido por la municipalidad respectiva sobre el impacto y los efectos del proyecto en el desarrollo de la comuna, tendrá una ponderación de 150 puntos.

Enseguida, según se desprende de los artículos 28 y siguientes del mismo Decreto N° 211, tanto el Superintendente, como el Comité Técnico y el Consejo Resolutivo de la Superintendencia deben tener en consideración los diversos antecedentes que consten en el respectivo expediente, entre los cuales, y en lo que interesa, se encuentra el informe municipal, sin que pueda otorgarse un permiso de operación a ninguna sociedad cuya solicitud no alcance, a lo menos el 60 % de la suma total de los puntajes ponderados.

De esta suerte, se sigue que el rol que Ley N° 19.995 y el Reglamento N° 211, de 2005, asigna a la municipalidad, en orden a informar sobre los efectos que el proyecto postulado haya de provocar en el desarrollo de la comuna, constituye un aspecto relevante para la aprobación de la respectiva solicitud.
Por lo mismo, el informe que en el contexto de la tramitación del respectivo permiso de operación debe emitir el municipio, ha de ser objetivo e imparcial, máxime cuando pueden estar postulando dos o más proyectos para la instalación de un casino en determinada comuna, ya que su opinión favorable o desfavorable incide en el puntaje total de los interesados.

Por ende, es necesario que el referido informe sea emitido con la máxima transparencia y objetividad, sin que un contrato como el que se analiza garantice a todos los interesados en postular al permiso de operación -tanto los que requieren contar con el inmueble municipal como aquellos que cuenten con otro inmueble- la igualdad en el trato que el Estado debe darles en materia económica.

Es en este punto, donde se advierte que la celebración del contrato de comodato o promesa de comodato, en cuanto genera un interés municipal distinto del contemplado en el reglamento no se condice con la imparcialidad, independencia e igualdad que debe regir el proceso, ya que ello no garantiza que la municipalidad circunscriba su pronunciamiento sólo al impacto y efectos que el proyecto postulado haya de provocar en el desarrollo de la comuna, particularmente desde las perspectivas social, económica y turística, lo que adquiere relevancia fundamental si se considera que ese informe municipal implica un puntaje para la sociedad postulante al permiso de operación.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, corresponde referirse a la posibilidad. de celebrar el aludido contrato de promesa sujeto a la condición de modificar el plan regulador comunal para permitir la construcción de un casino de juegos y de sus servicios complementarios en la propiedad municipal de que trata esa convención. En el ámbito del Derecho Público una estipulación como la planteada debe armonizarse con el objeto perseguido en ella, esto es, cambiar el uso de suelo en la zona en que se emplaza el terreno municipal a fin de permitir la edificación señalada.

Al respecto, debe manifestarse que el propósito de la condición referida no es conciliable con la finalidad atribuida por la Ley General de Urbanismo y Construcciones a los procesos de planificación territorial, toda vez que conforme a su artículo 27, persiguen orientar y regular el desarrollo de los centros urbanos en función de una política nacional, regional y comunal de desarrollo económico.

En ese mismo sentido, el artículo 41 del cuerpo legal mencionado, señala que la planificación urbana comunal debe propender al desarrollo armónico del territorio comunal, en especial de sus centros urbanos, en concordancia con las metas regionales de desarrollo económico-social. Agrega, el inciso tercero de esa disposición que "el plan regulador es un instrumento constituido por un conjunto de normas sobre adecuadas condiciones de higiene y seguridad en los edificios y espacios urbanos, y de comodidad en la relación funcional entre las zonas habitacionales, de trabajo, equipamiento y esparcimiento".

De lo anterior se colige que los procesos de planificación urbana, en todos sus niveles, y en especial en el ámbito comunal, deben concretarse en regulaciones de carácter general sin que resulte admisible que en ellas se atienda a situaciones jurídicas particulares que afecten a determinado inmueble o persigan el desarrollo de una actividad especifica, tal como ocurre en la situación en análisis.

Siendo ello así, no procede que la citada Corporación Edilicia condicione el cumplimiento del contrato de promesa de comodato de la propiedad municipal a que se refiere, a la futura modificación del plan regulador comunal respecto al uso de suelo de la zona en que éste se emplaza para permitir la construcción de un casino de juegos y de sus servicios complementarios, puesto que dicha estipulación vulnera la naturaleza de la planificación territorial en los términos indicados.

En mérito de las consideraciones expuestas, es necesario concluir que una municipalidad no puede celebrar un contrato de comodato respecto de un inmueble municipal, en favor de uno o más postulantes a un permiso de operación de un casino de juegos en su comuna, ya que, por una parte, no se cumpliría con la exigencia que hace procedente que una municipalidad entregue en comodato sus bienes, cual es que el comodatario colabore en el desarrollo de alguna función municipal, y, por la otra, la relación contractual que se originaría no se condice con los principios de objetividad, imparcialidad e igualdad de trato que debe presidir el actuar de la municipalidad en el marco de la normativa prevista en Ley N° 19.995, y el reglamento contenido en el Decreto N° 211, de 2005, del Ministerio de Hacienda.

Asimismo, y sin perjuicio de lo anterior, no corresponde que se pacte una promesa de comodato sujeta a la condición de modificar el plan regulador comunal, ya que ello se opone al carácter genérico que la Ley General de Urbanismo y Construcciones atribuye a las regulaciones de planificación urbana comunal.