Dictamen N° 24875

Texto del dictamen

N° 24.875 Fecha: 25-V-2005

Se solicita un pronunciamiento en cuanto a si es procedente que el Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana, en adelante el SERVIU, exija a las empresas GTD Teleductos y Entel S.A. solventar, en la situación que exponen, el traslado de sus líneas de telecomunicaciones emplazadas en los postes de empresas eléctricas.

Manifiestan las recurrentes, en síntesis, que son concesionarias de servicios de telecomunicaciones y que, aunque el SERVIU estima que, el costo del traslado mencionado debe ser asumido por ellas, dicho importe, conforme al artículo 18 de Ley N° 18.168, y a otros fundamentos jurídicos que detallan, corresponde pagarlo al Servicio interesado.

Solicitado el informe correspondiente, éste fue expedido por el SERVIU a través del ORD. N° 2.489, de 2005, en el cual se señalan las razones que, a juicio de esa Institución, deben llevar a desestimar el criterio de las empresas requirentes.

Sobre el particular, cabe anotar que el problema que se ha suscitado dice relación con obra "Proyecto de Ingeniería Habilitación Corredor Transporte Público Av. Pajaritos entre Av. Américo Vespucio y 5 de abril, comuna de Maipú", de manera de compatibilizar eventuales alteraciones de redes de telecomunicaciones de propiedad de las sociedades nombradas con las obras a construir.

Ahora bien, el artículo 73, inciso segundo, de la Ley General de Servicios Eléctricos, en adelante LGSE., establece el principio general en materia eléctrica sobre la situación en examen, al disponer, en lo que interesa, que si el Estado, las municipalidades u otros organismo públicos efectuaren obras de rectificación, cambios de nivel o pavimentación definitiva de calles, podrán disponer que los concesionarios de servicio público de distribución de energía eléctrica hagan en sus instalaciones las modificaciones necesarias para no perturbar la construcción de esas obras; y que el costo de esas modificaciones será de cargo del Estado o de la municipalidad u organismo que las haya dispuesto.

Con el fundamento de dicha disposición legal, el SERVIU procedió a indemnizar a Chilectra SA., en su calidad de concesionaria del servicio público de distribución de energía eléctrica, por el costo del traslado de sus instalaciones derivado de la obra singularizada.

La situación que ahora se plantea dice relación con la responsabilidad pecuniaria por el traslado de las redes de telecomunicaciones de propiedad de las ocurrentes que están adosadas a los postes de Chilectra.

Al respecto debe manifestarse que Ley N° 18.168, Ley General de Telecomunicaciones, en adelante LGT, no tiene una disposición análoga a la citada norma del artículo 73, inciso segundo, de la LGSE, y por tanto no existe un fundamento legal que permita al SERVIU hacerse cargo del costo que implica el traslado de las aludidas redes de telecomunicaciones.

Conviene puntualizar que en el ámbito del derecho público sólo puede hacerse lo que la ley expresamente autoriza, principio que ha sido consagrado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República. Esta última norma dispone que ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas, puede atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido en virtud de la Constitución o las leyes.

Cabe agregar que entre las sociedades requirentes y la empresa CHILECTRA existen contratos privados, que permiten a aquéllas emplazar sus redes de telecomunicaciones en los postes de propiedad de ésta.

Luego, si bien de conformidad con la Ley General de Telecomunicaciones, artículo 18, los titulares de servicios de telecomunicaciones tienen derecho a tender o cruzar líneas aéreas o subterráneas en calles, plazas, parques, caminos y otros bienes nacionales de uso público, la circunstancia de que en el caso en estudio dichas líneas se emplacen físicamente en postes de Chilectra, no por una decisión de la Autoridad, sino en virtud de una convención entre privados, significa que el gasto que irrogue el traslado de esas redes de unos postes a otros de dominio de esta última sociedad, es inoponible a la Administración, puesto que el vínculo jurídico existente es entre empresas privadas. Los concesionarios de servicios de telecomunicaciones deben asumir por sí mismos el gasto inherente a la mudanza de las líneas sin perjuicio de que puedan acordar con la dueña de la infraestructura a la que adosan sus redes, en este caso Chilectra, la forma cómo deberá solventarse el costo de dicho cambio.

Cabe agregar que el derecho a tender redes aéreas o subterráneas en los bienes nacionales de uso público no es ilimitado, y en el citado artículo 18, inciso segundo, se lo supedita a no causar perjuicio al uso principal de dichos bienes y al cumplimiento de las normas técnicas y reglamentarias, y de las ordenanzas.

En cuanto al uso de bienes privados por las concesionarias de telecomunicaciones, éste se encuentra regulado por el artículo 18, inciso tercero, de la LGT, que dispone que las servidumbres que recaigan en propiedades privadas deberán ser convenidas por las partes y se regirán por las normas generales del derecho común; y también por el artículo 19 de la misma ley en cuanto previene que tratándose de servicios públicos de telecomunicaciones, si no hay acuerdo directo entre las partes, se entenderá constituida de pleno derecho una servidumbre legal siempre que el Subsecretario de Telecomunicaciones, por resolución fundada, declare imprescindible el servicio y, en esta situación, la indemnización que corresponda será fijada por los Tribunales de Justicia.

Luego, como se ha visto, en el mismo precepto que confiere a los concesionarios de telecomunicaciones el derecho a usar gratuitamente de los bienes nacionales de uso público, se determinó el derecho de los particulares para exigir indemnizaciones cuando dichas sociedades afectan sus derechos. A contrario sensu, dado que no se reguló el supuesto derecho de esas empresas concesionarias a ser resarcidas por las alteraciones que se introduzcan en los bienes nacionales de uso público que tienen derecho a utilizar sin costo, debe concluirse que dicha prerrogativa no existe.

En consecuencia, en el caso de que por cualquier motivo sea necesario cambiar de ubicación las instalaciones de telecomunicaciones que los concesionarios respectivos, en virtud de un contrato privado, han adosado a los postes de distribución de energía eléctrica, este traslado deberá ser hecho por cuenta del respectivo propietario de dichas redes o en las condiciones que se hayan fijado en la aludida convención entre particulares, sin que se advierta fundamento jurídico para la afirmación que hacen las ocurrentes de que el costo de dicha mudanza sería de responsabilidad de la Administración. Si bien, como se ha dicho, existe para las concesionarias de servicios de telecomunicaciones, de conformidad con el citado artículo 18 de la LGT, el derecho al uso gratuito de bienes nacionales de uso público, la misma gratuidad lo hace precario, esto es, debe supeditarse al ordenamiento normativo de derecho público que rige la materia, el cual no contempla indemnización alguna para el evento de que esas redes, que en este caso están emplazadas en postes de una empresa privada, deban ser cambiadas de lugar. La circunstancia de que las disposiciones vigentes no contemplen dicho resarcimiento no lesiona el derecho del concesionario de telecomunicaciones para tender o cruzar sus líneas gratuitamente por los bienes nacionales de uso público, simplemente implica que el costo del traslado de las redes, que obviamente no es lo mismo que el derecho a utilizar dichos bienes nacionales, recae sobre el empresario.

También se sostiene por las reclamantes que el hecho de que se obligue al concesionario a solventar el traslado de sus líneas constituiría una co-financiación de la ejecución de obras que están a cargo de los SERVIU, o de otras entidades sectoriales, lo cual no está contemplado en el ordenamiento particular de derecho público que rige el servicio público de telecomunicaciones.

Al respecto debe manifestarse que no se advierte en qué forma hacerse cargo por las concesionarias de telecomunicaciones del costo de la mudanza de las redes de telecomunicaciones de su dominio o de su uso adosadas, en virtud de un contrato privado, a los postes de una empresa concesionaria de un servicio de distribución eléctrica, significa entrar a financiar obras de los SERVIU o de otras entidades públicas. Si dichos postes, de propiedad particular, fueron cambiados de ubicación, el gasto consiguiente al traslado de las líneas de telecomunicaciones emplazadas en ellos le corresponde solventarlo al dueño o usuario de dichas redes o deberá pagarse en la forma convenida en los contratos suscritos entre la empresa eléctrica y la empresa de telecomunicaciones respectiva. Como se ha dicho, no hay norma legal alguna que obligue a la Administración a cubrir el importe de ese cambio y esta circunstancia no confisca ni menoscaba el patrimonio perteneciente a un particular, sino que simplemente hace al concesionario de telecomunicaciones responsable de una de las operaciones necesarias para cumplir con su obligación de prestar y dar continuidad al servicio concesionado, consagrada en la LGT.

Otro punto al que se hace alusión por las ocurrentes es que los costos por obras de traslados de redes derivados de cambios de trazados en bienes nacionales de uso público deben ser asumidos y soportados por la entidad pública que solicita el traslado, a menos que la propia ley expresamente ponga de cargo del particular dicha carga pública; y que ello se fundamente en lo previsto en los artículos 19, N° 20, 6° y 7° de la Ley Suprema.

Al respecto, cabe manifestar que es inexacto calificar como carga pública el costo del traslado de instalaciones de propiedad particular, como son las líneas de los concesionarios de telecomunicaciones, que están emplazadas en los postes de otro particular, como lo es Chilectra. La norma constitucional citada por las recurrentes, la del artículo 19, N° 20, en la parte que interesa, garantiza la igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas. Ahora bien, en la Sesión N° 398, de la Comisión Constituyente, se dejó constancia que el vocablo tributo significa "obligaciones pecuniarias que la ley impone a las personas para el cumplimiento de los fines de Bien Común propios del Estado", recalcándose que comprende los impuestos, las contribuciones, las tasas y los derechos. Por su parte, las cargas públicas son todas las prestaciones de carácter personal y todas las obligaciones de carácter patrimonial que no sean jurídicamente tributos, que la ley impone a la generalidad de las personas para el cumplimiento de determinados fines, queridos por el legislador. Cargas personales son, por ejemplo, el servicio militar o desempeñarse como vocal en una mesa receptora de sufragios; cargas reales son ciertas prestaciones de carácter patrimonial en favor del Estado distintas de los tributos, por ejemplo, las requisiciones a que hace referencia el artículo 41, N° 8, del Estatuto Constitucional.

El examen de los conceptos reseñados permite concluir que no existe vínculo jurídico alguno entre las "cargas públicas", a que alude el citado precepto constitucional, y los gastos que un particular debe afrontar para continuar con una actividad lucrativa que desarrolla, como lo son, en la situación en examen, los desembolsos que las concesionarias de telecomunicaciones deben hacer para trasladar sus propias redes desde la postación de un particular a otros postes del mismo privado. No hay aquí carga pública alguna, sino un traslado de instalaciones de dominio particular.

También se sostiene por las reclamantes que el SERVIU vulnera su derecho de propiedad, garantizado por el artículo 19, N° 24, de la Ley Suprema, al pretender que ellas solventen la mudanza de las instalaciones.

Al respecto, cabe citar el artículo 582 del Código Civil que establece que "el dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno".

En el caso en análisis, como se ha dicho, no hay confiscación ni menoscabo ilegítimo del patrimonio de un particular sino meramente la obligación para un empresario que desarrolla una actividad lucrativa de hacerse cargo de ciertos gastos operacionales inherentes a su actividad, como lo es solventar el traslado de sus redes de telecomunicaciones. Pretender, como lo hacen las recurrentes, que el SERVIU se haga cargo de ese costo, a pesar de que no existe fuente legal o contractual que lo permita, además de ser un acto ilegal sí que atentaría contra el derecho de dominio que dicho Servicio tiene respecto de su patrimonio.

Otro punto al que se alude por una de las reclamantes es que, según ella, en el Dictamen N° 46.454, de 2002, de esta Contraloría General, se expresa que la normativa vigente "no pone de cargo de los concesionarios de telecomunicaciones obligación alguna de modificar, retirar, cambiar o desplazar a su costa las redes de ese carácter". Empero, un examen atento de dicho informe jurídico revela que él se refiere a los propietarios de predios que ejecuten obras nuevas y no a los concesionarios de telecomunicaciones, y que en su texto no figura la conclusión que cita la ocurrente. Es inadmisible, en derecho, sostener que si se dejan sin efecto ciertas cargas que gravan a los propietarios de esos predios dicha liberación también beneficia a los indicados concesionarios.

También se menciona el Dictamen N° 1.269, de 2001, en el cual se concluye que "la empresa Teleductos S. A., se encuentra autorizada por ley para efectuar y mantener en forma permanente el tendido aéreo de sus líneas de transmisión, sin que la Municipalidad de Vitacura pueda restringir tal derecho a supeditarlo a condiciones adicionales, toda vez que con ello excede sus atribuciones legales y, por ende, contraviene el principio de legalidad consagrado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política del Estado.".

Sobre el particular, debe reiterarse que el problema que se produce en este caso no incide en desconocer los derechos legales de las concesionarias de telecomunicaciones a tender sus líneas utilizando para ello, en forma gratuita, bienes nacionales de uso público, sino en determinar a quién le corresponde solventar el traslado de dichas redes de su emplazamiento actual, en postes de propiedad de Chilectra, a otros postes del mismo dueño. Dado que dichas líneas son de propiedad o de uso de las concesionarias, éstas deberán asumir dicho costo o ese importe deberá determinarse convencionalmente entre la mencionada empresa propietaria de dicha postación y las aludidas sociedades que adosan sus redes en esa estructura. Si Chilectra cambia sus instalaciones, y con ello forzaría a las recurrentes a hacer lo mismo o a construir sus propias postaciones, no se advierte fundamento jurídico para cargar los costos de dicha mudanza o construcción a un tercero, en este caso el SERVIU. La circunstancia que la obra que ha originado el traslado de los postes de Chilectra sea de iniciativa de la Administración y que ello haya dado lugar a un resarcimiento en favor de esa empresa, conforme al artículo 73, inciso segundo, de la LGSE, no permite indemnizar también a las concesionarias de telecomunicaciones que se sirven de dicha infraestructura puesto que no hay fuente legal que lo autorice. 

En mérito de lo expuesto, se concluye que las concesionarias de telecomunicaciones deben solventar, en la situación a que se ha hecho referencia, los costos del traslado de las redes, instalaciones y líneas de telecomunicaciones que son de propiedad o de uso de esas empresas y, por tanto, el SERVIU al comunicar a esas sociedades que deben asumir dichas expensas no ha quebrantado el ordenamiento normativo.