Dictamen N° 2710

Texto del dictamen

N° 2.710	 Fecha: 19-I-2005

Superintendencia de Servicios Sanitarios se ha dirigido a la Contraloría General solicitando reconsideración del criterio expuesto en el Dictamen N° 61.123, de 2004, mediante el cual se concluyó que las Resoluciones Exentas N°s. 2.188, 2.254 y 2.255, del año pasado, de la citada Superintendencia mediante las cuales se fijaron las bases definitivas del proceso tarifario de las empresas Aguas Manquehue S. A., Aguas Los Dominicos S.A. y Aguas Cordillera no se ajustaban al marco jurídico aplicable, por cuanto diversos preceptos de las bases, imponen que la empresa modelo debe considerar el nivel de eficiencia que es factible alcanzar suponiendo la actuación conjunta de las demás empresas integrantes del Grupo Aguas. Ello, admite que los estudios tarifarios de cada prestador puedan reconocer las sinergias que se producen entre concesionarios de servicios sanitarios que actúan conjuntamente, por circunstancias de hecho o de derecho en la adquisición de bienes o servicios o compartiendo activos.

La Superintendencia recurrente aduce, en lo sustantivo, los mismos argumentos que planteara en su Ordinario N° 1.687, de 2004, -considerado al evacuar el pronunciamiento cuya reconsideración se solicita-.

Al efecto expone que, a su juicio, es admisible, conforme lo consignado en los artículos 4° y 8° del DFL. MOP. N° 70, de 1988, la consideración en las tarifas de las sinergias producidas tanto por compartir activos como por actuaciones conjuntas entre concesionarias sanitarias. Agrega que la aplicación del dictamen objetado generaría un innecesario perjuicio a los usuarios que deben pagar dos veces por servicios o costos ya considerados en las tarificaciones de las otras empresas que forman parte del mismo grupo.

Enseguida, argumenta que el principio fundamental de fijación de tarifas de los servicios sanitarios es cubrir los costos incrementales de explotación eficiente y que los estudios para determinar las fórmulas tarifarias deben basarse en un comportamiento de eficiencia en la gestión y en los planes de expansión de los prestadores, lo que permitiría incluir las sinergias producto de la actuación o uso de activos o actividades conjuntas entre empresas sanitarias.

Por último, señala que el inciso final del artículo 8° del cuerpo legal precitado no formula distinción alguna respecto del tipo de servicio público de que se trata, por lo cual deberían incluirse los servicios sanitarios considerando que en los casos de fusiones de empresas se han aplicado las sinergias.

Sobre el particular debe anotarse, en primer término, que esta Entidad de Control no desconoce el hecho de que la actividad sanitaria constituye un monopolio natural, en el cual el Estado debe regular y controlar su explotación, sino además fijar el marco tarifario, es decir, los cobros que pueden formular los concesionarios por la prestación de los servicios que obligatoriamente deben asumir dentro de su territorio operacional.

Concordante con ello, la propia Superintendencia de Servicios Sanitarios en el N° 1 del Capítulo I, relativo al Marco Conceptual del Proceso de Determinación de Tarifas de las bases definitivas que rigen el proceso tarifario de las empresas del grupo aguas para el período 2005-2010, prescribe que "Por las características predominantes de monopolio natural que existen en el sector sanitario, la determinación de la cantidad y calidad de los servicios que ofrece la empresa sanitaria no es necesariamente la resultante de una empresa bajo condiciones de competencia. Por tal razón, la legislación de servicios públicos sanitarios dispone un procedimiento administrativo de fijación de tarifas de acuerdo a un modelo de eficiencia que asegura, al usuario y a la sociedad, la cantidad y calidad óptima de prestación de los servicios, al mínimo costo".

En ese contexto, el artículo 4°, letra c), de Ley N° 18.902, otorga a la Superintendencia referida las funciones normativas y de control de los servicios sanitarios y de los residuos líquidos industriales, labor que debe efectuarse conforme a las atribuciones que le encomienda el ordenamiento jurídico que regula la materia.

En tal sentido, la facultad para interpretar la normativa del sector y para velar por el cumplimiento de las normas jurídicas y técnicas relativas al diseño, construcción y explotación de los servicios sanitarios se enmarca dentro de su competencia legal, que en este aspecto está expresamente reglada. En efecto, dicha competencia no puede entenderse como el ejercicio de una potestad discrecional, ya que la decisión acerca de los criterios que ha de considerar la empresa modelo como parámetros de eficiencia debe ejercerse en el marco de un procedimiento formal contenido en el capítulo I del DFL. N° 70, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas, y reglamentado en el Decreto N° 453, de 1989, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, además de la normativa establecida en las respectivas bases dictadas para cada proceso en particular.

De lo anterior se colige que la determinación de las tarifas, que se traduce en la dictación del acto administrativo pertinente, debe ser el resultado de la observancia de la preceptiva legal que regula el respectivo proceso como igualmente del cumplimiento de las normas que de conformidad con ese mismo cuerpo jurídico se consignen en las bases técnico económicas que debe aprobar la autoridad.

Seguidamente, corresponde anotar que los principios fundamentales de la fijación de tarifas establecidos en los artículos 4° y 8°, inciso primero, del DFL. N° 70, de 1988, ya citado, a que alude la Superintendencia recurrente, en orden a "...cubrir los costos incrementales de explotación eficiente..." y "basarse en un comportamiento de eficiencia en la gestión y en los planes de explotación de los portadores", han sido considerados expresamente por este Organismo de Control al señalar en el pronunciamiento objetado que "en la fijación de las tarifas en cuestión la autoridad administrativa debe utilizar fórmulas construidas sobre la base de una empresa modelo que cubra los costos eficientes de operación y mantenimiento y que permitan a las empresas sanitarias financiar su desarrollo, asegurando su autofinanciamiento, funcionamiento eficiente y sustentabilidad en el tiempo. Lo anterior, con la correspondiente obligación de que los prestadores busquen la eficiencia máxima.."

Pues bien, el parámetro básico de la eficiencia no se discute, pero éste, necesariamente debe relacionarse con las características propias de una empresa modelo representada por una empresa nueva que inicia sus operaciones en un mercado perfectamente competitivo, cuyo dimensionamiento y nivel de eficiencia son óptimos pero diversos de la real, ya que carece de sentido realizar una construcción ficticia sobre la base de elementos que no poseen tal calidad.

En este sentido, resulta improcedente lo señalado en la letra c) del punto 2.1.2 relativo a la respuesta a las observaciones formuladas por terceros a las bases preliminares de los estudio tarifarios de las empresas del grupo aguas, acerca de que "la gestión conjunta de Aguas Andinas con Aguas Manquehue y otras constituye evidencia robusta de que esta operación conjunta redunda en minimización de costos y, por lo tanto, se trata de una práctica eficiente que debe reflejar el esquema de empresa modelo".

Asimismo, debe tenerse en cuenta que aunque se concluya que la eficiencia es un concepto jurídico indeterminado de carácter económico, contrariamente a lo que sostiene la autoridad recurrente, ella no se encuentra dotada de atribuciones para precisar qué supuestos de la realidad pueden quedar contenidos en las bases para la determinación de los estudios tarifarios.

En efecto, tal como se manifestó en el dictamen, en cuestión, conforme al artículo 27 del Decreto N° 453, de 1989, ya aludido, en la empresa modelo sólo se pueden considerar las limitaciones demográficas, geográficas y tecnológicas en las que la concesionaria real efectúa su operación o servicio, y las señaladas en el artículo 8° del DFL. N° 70, de 1988, para otros servicios públicos, entre las cuales no puede comprenderse las sinergias derivadas de la actuación conjunta de diversas empresas sanitarias.

Por otra parte, en lo que concierne al mandato del artículo 13 del DFL. N° 70, de 1988, en orden a que la Superintendencia debe definir en las bases de estudio de tarifas, entre otros aspectos, los "criterios de optimización aplicables a la operación", ello no permite desvincularse de las reglas establecidas en los otros preceptos de la misma ley o del reglamento conforme a un criterio de interpretación armónico y sistemático.

Enseguida, respecto del sentido que en el asunto que interesa atribuye el peticionario al último inciso del artículo 8° del DFL. MOP 70, de 1988, precitado, que dispone "Del mismo modo, en caso de utilización de activos necesarios para la prestación del servicio, que hayan sido considerados en la fijación tarifaria de otro servicio público, tales como edificaciones, vehículos o postes, sólo se contabilizará la proporción de los mismos que corresponda al servicio sanitario sujeto a fijación tarifaria.." en orden a que el vocablo "otro servicio público" debe entenderse comprensivo de las concesiones sanitarias, es preciso puntualizar que tanto su tenor como la historia de Ley N° 19.459 permiten sostener la interpretación manifestada en el Dictamen N° 61.123 de 2004, referido, en el sentido de excluir a las empresas sanitarias.

A mayor abundamiento, resulta preciso destacar que uno de los derechos que otorgan las concesiones sanitarias es la exclusividad en el sentido que no se admite que dentro de una misma área de atención coexistan dos o más concesionarios entregando los mismos servicios, es decir, se prohibe la superposición de las concesiones, de tal modo que no es factible que concesionarias sanitarias de la misma área puedan compartir activos, a diferencia de lo que acontece con servicios públicos diversos sujetos a tarificación , dentro de la misma zona de concesión; como los servicios eléctricos, de telecomunicaciones o de gas, pues si ello ocurre, los costos respectivos deben ser considerados en la proporción que corresponda.

En virtud de tal criterio, no se desvirtúa en ningún aspecto, lo manifestado en el dictamen impugnado, sino que por el contrario se reafirma si se considera que para efectos de lo consignado en el último inciso del artículo 8° referido "la Superintendencia de Servicios Sanitarios podrá solicitar de las entidades fiscalizadoras que participan en los otros procesos de fijación tarifaria la información relevante..." norma desprovista de toda lógica si conforme a la hermeneútica se incluye al mismo servicio objeto de tarificación -concesionarias sanitarias- ya que tal como se expresó en el pronunciamiento cuestionado, es evidente que se trata de otra entidad fiscalizadora diversa de la citada Superintendencia que tiene acceso a toda la información propia de su rubro.

Por otra parte, corresponde precisar que la situación en examen difiere de la regulada en el artículo 64 del DFL. N° 382, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas, que se refiere a la fusión de empresas que pasan a constituir una persona jurídica distinta con un patrimonio común.

En mérito de las consideraciones que preceden, se desestima la solicitud de reconsideración formulada por la Superintendencia de Servicios Sanitarios, y se confirma en todas sus partes el Dictamen N° 61.123, de 2004, debiendo, por tanto arbitrarse las medidas necesarias para su cabal cumplimiento, toda vez que no procede incorporar en las bases técnico económicas para configurar la empresa modelo las sinergias reales derivadas de la actuación conjunta de las empresas del grupo aguas.