Dictamen N° 27970

Texto del dictamen

N° 27.970 Fecha: 2-VI-2004 

Se reclama en contra de Municipalidad por permitir la venta y consumo de bebidas alcohólicas en mesas instaladas fuera de los locales comerciales, contraviniendo, a su juicio, los artículos 19, inciso primero, y 25 de Ley N° 19.925, que, en lo que interesa, prohiben la venta y consumo de bebidas alcohólicas en bienes nacionales de uso público. 

Mediante los Oficios Ords. Ns. 273 y 523, ambos de 2004, dicho Municipio ha manifestado, en síntesis, que la referida venta y consumo no vulnera Ley N° 19.925, sino que responde a la circunstancia de que esa Municipalidad, en ejercicio de la facultad contenida que el artículo 36 de Ley N° 18.695, ha otorgado permisos a los establecimientos comerciales de venta de alimentos preparados, que poseen patentes de cerveza, para extender su giro en mesas ubicadas en los paseos peatonales y en una superficie predeterminada. Tales permisos han sido regulados por la Municipalidad de Santiago mediante la Ordenanza N° 87, de 2001, relativa a la instalación de mesas, sillas y quitasoles en el espacio público de la comuna. 

Sobre el particular,  es necesario precisar, que el mencionado artículo 19 prohibe la venta de bebidas alcohólicas en las vías, plazas y paseos públicos, en tanto que el artículo 25 prohibe el consumo de las mismas en calles, plazas, paseos y demás lugares de uso público. Asimismo, debe anotarse que las referidas prohibiciones, en lo que interesa, se consagraban en iguales términos, en los artículos 113 y 159 de la anterior Ley de Alcoholes, N° 17.105, que fue derogada por el articulo 58 de Ley N° 19.925. 

Por su parte, de acuerdo con lo previsto en los artículos 36, 63, letra g), y 65, letra i), de Ley N° 18.695, las Municipalidades, como administradoras de los bienes nacionales de uso público, incluido su subsuelo, pueden otorgar sobre ellos concesiones y permisos. 

En tales condiciones, corresponde dilucidar si la prohibición legal en comento se extiende también al expendio y consumo de bebidas alcohólicas que se realiza en un espacio físico que si bien ocupa una parte determinada de un bien nacional de uso público, se encuentra sujeto a un régimen jurídico especial de derecho público, como es una concesión o permiso municipal. 

Para ello resulta necesario destacar, en lo que interesa, que tanto las concesiones como los permisos sobre bienes nacionales de uso público importan una limitación al uso general de esos bienes, correspondiendo a sus titulares el uso preferente de los mismos. Así lo señala expresamente el artículo 36 de Ley N° 18.695, respecto de las concesiones municipales, y, en lo que se refiere a los permisos, la jurisprudencia de esta Contraloría General, contenida en los Dictámenes Ns. 19.708, de 1991, y 19.036, de 2003, entre otros, ha manifestado igual criterio.

Asimismo, se debe anotar que este Organismo de Control ha tenido ocasión de pronunciarse respecto del otorgamiento de una concesión en relación con la prohibición de que se trata, mediante el Dictamen N° 24.942, de 2003, el que si bien se refiere a una concesión marítima, el criterio que consigna resulta plenamente aplicable en la especie.

En efecto, en ese dictamen se expresa que la concesión -también otorgada sobre bienes nacionales de uso público-, implica para su titular un derecho especial de uso sobre el bien concesionado, de manera que el bien sobre el cual se otorga deja de estar destinado al uso público en la parte pertinente y se entrega al uso particular, en los términos contemplados en la concesión. Por lo mismo, dicho pronunciamiento precisó que un Municipio no puede negar el otorgamiento de una patente de expendio de bebidas alcohólicas al titular de una concesión de un bien nacional de uso público, basado en la prohibición de la Ley de Alcoholes que se analiza. 

Ahora bien, tratándose de permisos municipales, resulta plenamente aplicable esa jurisprudencia, toda vez que, como se ha señalado, tanto las concesiones como los permisos tienen el efecto de generar para su titular un uso preferente sobre la parte del bien nacional de uso público en el que recaen -lo que constituye el fundamento básico del criterio jurisprudencial aludido-. Por lo mismo, resulta irrelevante analizar las diferencias entre tales figuras jurídicas para emitir el presente pronunciamiento -como es el carácter precario que tienen los permisos municipales-, toda vez que no tienen incidencia en la resolución del problema en estudio. 

Por otra parte, cabe destacar, además, que los referidos artículos 19 y 25 constituyen normas prohibitivas cuya interpretación debe ser restrictiva, sobre todo si se considera que ellas inciden en el desarrollo de una actividad económica. 

En este sentido, se advierte que las aludidas prohibiciones se refieren directamente a "la venta" y "el consumo" de bebidas alcohólicas, es decir, no han sido configuradas desde la perspectiva de las competencias municipales, como son, en lo pertinente, las facultades de los Municipios de otorgar concesiones y permisos, y de autorizar a las personas que inicien un giro o actividad gravada con patentes para funcionar en un local o lugar determinado. 

En ese contexto, es dable sostener que la prohibición general de venta y consumo de bebidas alcohólicas en vías, plazas y paseos públicos debe entenderse referida a aquellas situaciones de hecho en que la venta y consumo de que se trata se realiza al margen de toda regulación legal -de ahí que la ley establezca sanciones a los infractores-, de modo que no puede extenderse a los casos en los que un bien nacional de uso público ha dejado de estar abierto al uso general propio de esa clase de bienes, en virtud de un título habilitante, como son las concesiones y permisos que otorgan los Municipios, sin perjuicio, por cierto, de que el concesionario o permisionario deba cumplir con todas las exigencias legales para el desarrollo de la actividad de que se trate, entre las cuales, y en lo que interesa, se encuentra la necesidad de contar con las patentes respectivas. 

Por lo tanto, cabe colegir que la prohibición de venta y consumo de alcoholes referida en los citados artículos 19 y 25 de la ley del ramo, no impide a los Municipios otorgar permisos de ocupación de bienes nacionales de uso público, para que establecimientos comerciales de venta de alimentos preparados, que poseen patentes de cerveza, extiendan su giro en mesas ubicadas en los paseos peatonales y en una superficie predeterminada, como ha ocurrido en la especie, siempre que la referida venta y consumo de cervezas se realice dentro de los espacios objeto de dichos permisos y cumpliendo con la totalidad de las normas que regulan la actividad de que se trate. 

Finalmente, cumple señalar en relación a los desórdenes y ruidos que afectarían la seguridad del vecindario del recurrente, que esa Municipalidad debe verificar las denuncias que efectúa el recurrente, y adoptar las medidas que fueren procedentes, teniendo en cuenta que si ello se debe al otorgamiento de los referidos permisos, una de esas medidas puede ser la de dejarlos sin efecto fundado en la protección del interés público. 

En consecuencia, y en mérito de lo expuesto precedentemente, cabe concluir que Municipalidad no ha infringido los artículos 19 y 25 de Ley N° 19.925, al otorgar los permisos de que se trata.