Dictamen N° 21361

Texto del dictamen

N° 21.361 Fecha: 29-IV-2004

Una Municipalidad solicita a la Contraloría General un pronunciamiento acerca de si la Sociedad XX, está exenta del pago de patente municipal durante la etapa de construcción de la obra "Programa de Concesiones de Infraestructura Penitenciería Grupo 2", contratada bajo esa modalidad jurídica, según Decreto MOP N° 2.191, de 2003.

Expresa que por Dictamen N° 33.411,de 1999, este Organismo de Control ha manifestado que en el caso de la Autopista del Maipo S.A., a cargo del proyecto "Concesión Internacional Ruta 5 tramo Santiago - Talca y acceso sur a Santiago", el concesionario sólo está afecto al pago de patente municipal a partir del período tributario que corresponda al inicio de la explotación de la obra, instante en que desarrollará el giro que configura el hecho gravado, a diferencia de la situación producida con ocasión de los contratos de obras públicas regidos por el sistema de administración delegada, en que el Estado proporciona al contratista los recursos necesarios para que ejecute la obra y le remunera sus servicios.

Señala además la recurrente que según el artículo 1.12.5 de las bases administrativas de la licitación, tanto el servicio de construcción como el de explotación deben ser facturados por el concesionario al Ministerio de Justicia, cada cuatro meses en el caso del primer período, y dos veces al año, en el del segundo, sin perjuicio de los pagos que por concepto de inspección y administración, consumos de servicios y diferencias por ahorro, efectúa a dicha Secretaría de Estado y a Gendarmería de Chile, respectivamente, durante la etapa de construcción, al tenor del artículo 1.12.1.2 de las mismas bases.

Requerida de informe la Dirección General de Obras Públicas expresó que el Título IV del Decreto N° 2.385, de 1996, que fija el texto refundido y sistematizado del DL. N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, que dice relación con los tributos municipales, dispone en su artículo 23 que el ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeta a contribución de patente municipal, con arreglo a sus normas. En su artículo 27 establece, a su vez, que están exentas de dicho pago las personas jurídicas sin fines de lucro que realicen acciones de beneficencia, de culto religioso, culturales, de ayuda mutua de sus asociados, artísticas o deportivas no profesionales y de promoción de intereses comunitarios.

Estima que no corresponde el pago de patentes municipales por parte de las concesionarias de contratos de obras públicas regida por el sistema de concesiones, durante la etapa de construcción de las mismas, porque en ella no se realiza ninguna actividad lucrativa que proporcione una legítima ganancia, al utilizar sus propios recursos y sin que el Estado aporte nada, según se señaló en Dictamen N° 1.630, de 2001 de la Contraloría General, no existiendo por tanto el hecho gravado.

Como la obligación de pagar patente municipal deriva de una actividad susceptible de ser gravada, por el lucro que se obtiene a través de ella, resulta indudable que en la etapa de explotación de la obra, por el período tributario correspondiente a ésta, en el lugar donde la empresa ejerce su giro, como casa matriz o como sucursal, dando cumplimiento a los artículos 24 y siguientes de la Ley de Rentas Municipales, lo que ha sido confirmado con la reiterada jurisprudencia administrativa recaída al efecto, como los Dictámenes N°s. 17.860, de 1997 y 38.679, de 1998, entre otros.

Agrega que ello acontece con respecto a todas las obras construidas bajo el sistema de concesión, sean de competencia directa del Ministerio de Obras Públicas o de otras entidades públicas, a través de mandatos de otras entidades públicas, de acuerdo con el artículo 39 de la Ley de Concesiones, que no debe confundirse con el sistema de administración delegada. Señala que en éste, el Estado paga al contratista por la realización de la obra, bajo la modalidad especial a que se refiere, entregando su administración, según el Dictamen N°  33.411, de 1999, de la Contraloría General, lo que no es atinente al de la especie, aun cuando tanto el Ministerio de Justicia, como Gendarmería de Chile reciban ciertos aportes, por tratarse de contrataciones sujetas a regímenes absolutamente diferentes.

Sobre el particular, cabe manifestar que la situación planteada por la ocurrente incide en una obra de las que normalmente ejecuta el Ministerio de Justicia o Gendarmería de Chile, que han necesitado encargarla al de Obras Públicas a través de un mandato para los efectos de supeditar su ejecución al sistema de construcción por concesión cuya administración la ley entrega a este último.

Tal modalidad de contratación supone, desde luego, un mandato de parte de las entidades públicas que desean construir y someterse a él, que implica la ejecución de una obra pública financiada por el concesionario, sin perjuicio de los aportes estatales o subsidios propuestos en la oferta del interesado, si las bases administrativas lo permiten, sin que ello cambie la naturaleza del contrato, que supone una construcción a costa del contratista a cambio de su ulterior explotación temporal, de conformidad con la Ley de Concesiones y todo el estatuto jurídico que integra el sistema, que incluye el reglamento específico que lo rige y las respectivas bases administrativas y técnicas. En cuanto el DFL. N°  850, de 1997, rige en esos casos sólo en lo que proceda y en forma supletoria.

A su vez, el sistema de construcción de obras públicas mediante administración delegada, una de las modalidades reconocida por el artículo 86 del DFL. N° 850, de 1997, a que puede recurrir el Ministerio de Obras Públicas de modo general, es claramente diferente al de la Ley de Concesiones, que parte de supuestos diferentes, aun cuando en ambos pueda haber mandatos y aportes estatales.

Como las obras públicas que pueden ser realizadas bajo el sistema de concesión son no sólo las de competencia del Ministerio de Obras Públicas, sino también las de otros servicios públicos centralizados o descentralizados o autónomos o entidades de la Administración Central del Estado, sea Municipios o empresas públicas, con el objeto de que sean construidas, reparadas o conservadas por el contratista, a cambio de la concesión temporal de su explotación, pudiendo afectar o comprender bienes fiscales o estatales, así como nacionales de uso público necesarios, debe haber un mandato otorgado a dicha Secretaría de Estado, para que las lleve a cabo en nombre de aquéllas, aplicando la normativa jurídica que rige para éste, relativa al del sistema de construcción por la concesión de su explotación.

En tales condiciones, no puede menos que concluirse que el hecho de que el Ministerio de Justicia o Gendarmería de Chile efectúe aportes o subsidios al concesionario o se haya dispuesto en el contrato que éste realice pagos al Estado por diferentes conceptos, no modifica la naturaleza especial del sistema de construcción de obra por concesión al que se sujeta, que se caracteriza porque el contratista cumple su obligación de construir, reparar o mantener una obra pública, a su propio costo y riesgo, sin que implique en esa etapa una actividad lucrativa, ni por tanto, un hecho gravado por una patente comercial, al tenor de la Ley de Rentas Municipales.

Distinta es la situación que se produce durante la etapa de explotación de la obra, a través de la cual el concesionario se resarce de los gastos en que ha incurrido y puede cobrar los peajes y tarifas que el respectivo contrato le permita, lo que constituye el giro gravado por la patente en cuestión, ya que se traduce en una actividad comercial.