Dictamen N° 4516

Texto del dictamen

N° 4.516 Fecha: 30-I-2004

La Contraloría Regional de La Araucanía ha remitido la presentación de la Municipalidad de Lautaro en la que se solicita, en síntesis, algunas precisiones respecto del dictamen N° 882, de 2003, de esa Oficina Regional, en el cual se concluye que dicha entidad comunal debe otorgar a la Empresa de Servicios Sanitarios de esa Región -ESSAR S.A.- la autorización pertinente para los efectos de que ésta pueda instalar en un bien nacional de uso público el pozo de aguas subterráneas que indica, en conformidad al artículo 9° bis del decreto con fuerza de ley N° 382, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas, que posibilita la instalación de infraestructura sanitaria en esos bienes.

Específicamente, la recurrente pide que se precise si es obligatorio para el municipio otorgar la referida autorización atendido que con ese pozo se explotan aguas subterráneas, lo que implica no sólo usar sino también gozar del bien nacional de uso público en que tiene instalada esa infraestructura; si procedería el cobro de derechos municipales por ese concepto en virtud del artículo 42 de la Ley de Rentas Municipales y, finalmente, que se determine el sentido y alcance de la facultad municipal establecida en el inciso primero del mencionado artículo 9° bis.

Por su parte, ESSAR S.A. plantea diversas consideraciones por las que, a su juicio, debe mantenerse el criterio señalado en el dictamen cuya reconsideración se solicita, en orden a que estaría exceptuada del pago de derechos municipales por las autorizaciones que le conceda el referido municipio.

A solicitud de este Organismo de Control, han informado sobre la materia, la Dirección General de Aguas, la Superintendencia de Servicios Sanitarios y la Subsecretaría de Bienes Nacionales, mediante oficios N°s. 258, 831 y 336, todos de 2003, respectivamente.

Sobre el particular, es menester señalar, en primer término, que la concesión sanitaria, entendida como el derecho que concede la autoridad a una persona natural o jurídica para que entregue, de manera exclusiva y obligatoria, un servicio público sanitario dentro de un área geográfica determinada y por un tiempo indefinido, genera derechos y obligaciones.

En efecto, uno de los derechos que surgen de la concesión es, precisamente, ocupar gratuitamente bienes nacionales de uso público para instalar infraestructura sanitaria, teniendo como contrapartida la obligación de garantizar programas de desarrollo aprobados y el fiel cumplimiento de sus servicios.

Al respecto, resulta relevante para dilucidar el problema planteado, considerar lo consignado en los artículos 9 y 9 bis del decreto con fuerza de ley N° 382, de 1988, antes citado. En lo que interesa, previene el primero de ellos que “las concesiones (sanitarias) otorgan el derecho a usar bienes nacionales de uso público para construir o instalar infraestructura sanitaria, siempre que no altere en forma permanente, la naturaleza y finalidad de éstos”.

A su vez, el mencionado artículo 9° bis del aludido decreto con fuerza de ley -agregado por el artículo 26 de la ley N° 18.902- dispone que las concesiones para establecer, construir y explotar servicios públicos destinados a producir agua potable, distribuir agua potable, recolectar aguas servidas y disponer aguas servidas, otorgan derecho a usar, a título gratuito, bienes nacionales de uso público para instalar infraestructura sanitaria, en las condiciones dispuestas por las respectivas municipalidades cuando estas instalaciones pudieran afectar el normal uso del bien nacional de uso público.

Reitera lo expresado precedentemente el artículo 9 del decreto N° 121, de 1991, del Ministerio de Obras Públicas, que aprobó el reglamento del citado decreto con fuerza de ley N° 382, de 1988.

Luego, el inciso 2° del artículo 9 bis, antes mencionado, agregado por el artículo 1°, N° 5 de la ley N° 19.549, señala que lo dispuesto en el inciso anterior será aplicable a los trabajos de exploración que requieran autorización y que sean autorizados por la Dirección General de Aguas para la captación de aguas subterráneas, los que se considerarán también obras de infraestructura sanitaria, cuando ellos sean claramente identificables con una obra de aprovechamiento para el servicio público sanitario. Es decir, se refiere especialmente a los casos en que resulta necesario constituir derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas en bienes nacionales de uso público que son administrados por los municipios.

Seguidamente, resulta útil puntualizar que la resolución N° 186, de 1996, de la Dirección General de Aguas -que contiene normas sobre exploración y explotación de aguas subterráneas-, en su artículo 22, inciso segundo -inserto en el Capítulo ll, relativo a la explotación de aguas subterráneas- dispone que “el peticionario del derecho deberá acreditar con copia de la inscripción correspondiente, su dominio sobre el inmueble donde se encuentra ubicada la captación o la autorización de su dueño”.

Agrega su inciso segundo, en lo que interesa, que “si la obra de captación está ubicada en un bien nacional de uso público, se requerirá la autorización del organismo bajo cuya administración éste se encuentre”.

Al efecto, cabe tener presente que la concesión de servicios sanitarios otorgada conforme a la Ley General de Servicios Sanitarios debe someterse íntegramente al marco jurídico que le resulta aplicable, constituyendo esa preceptiva la norma de especial aplicación tratándose del cobro de derechos, tanto respecto de las instalaciones sanitarias comprendidas en el N° 1 del artículo 1° de la Ley General de Servicios Sanitarios -relativo a la explotación de servicios públicos destinados a producir y distribuir agua potable y a recolectar y disponer aguas servidas- como respecto de la autorización para explorar y explotar aguas subterráneas. (Aplica criterio del dictamen N° 18.573, de 1999).

Ahora bien, conforme al principio de especialidad de las normas jurídicas, corresponde destacar que lo regulado en los artículos 9 y 9 bis del citado decreto con fuerza de ley N° 382, de 1988 y 9 del decreto N° 121, antes mencionado, prima sobre lo consignado en cualquier normativa de carácter general, inclusive la de índole municipal, que consagren cualquier pago por la utilización por parte de las empresas sanitarias de bienes nacionales de uso público, ya sea para explorar y explotar aguas subterráneas o para instalar infraestructura sanitaria.

Siendo ello así y acorde con lo señalado precedentemente, la explotación que realizan las empresas concesionarias de servicios sanitarios no tienen fundamento en una concesión, permiso ni servicio de carácter municipal, por lo que no procede que el municipio cobre derecho alguno por concepto de esa explotación, sin perjuicio de aquellas situaciones concretas establecidas por la jurisprudencia de esta Entidad de Control en que se ha entendido que tales empresas no se encuentran amparadas por la gratuidad establecida en el citado artículo 9° bis, como son los permisos por rotura y reposición de pavimentos.

A mayor abundamiento, cabe consignar que el inciso segundo del artículo 22 de la aludida resolución 186, de 1996, tratándose de los bienes fiscales, prevé la autorización del Ministerio de Bienes Nacionales, la que es totalmente gratuita, debiendo someterse a igual tratamiento las autorizaciones otorgadas por los municipios, ya que la finalidad y espíritu de las normas transcritas es la de facilitar y propender con la autorización del propietario del bien de que se trata a la exploración y posterior explotación de aguas subterráneas, mediante el otorgamiento del respectivo derecho de aprovechamiento indispensable para el cumplimiento del objeto social de la empresa de servicios sanitarios, que las obliga a asegurar permanentemente la calidad y continuidad de los servicios y a cumplir un programa de desarrollo aprobado por la autoridad.

Lo anterior, en armonía con lo preceptuado en el citado artículo 15° del referido decreto N° 121 que, en relación a los antecedentes de la solicitud de concesión sanitaria, previene que el solicitante deberá acreditar, en el acto público a que se refiere el artículo 21 del reglamento, que los derechos de aprovechamiento de aguas -superficiales o subterráneas- necesarias para atender la demanda del Servicio durante un período de cinco años, le pertenecen en dominio o en uso.

Al respecto, cabe señalar que el uso y goce de las obras construidas en bienes nacionales de uso público otorgan al concesionario el derecho de ocupar privativa o preferentemente los bienes que se les asignen, libre de pago, por el tiempo que dura su derecho y con exclusión de los terceros que han perdido su facultad de ocuparlos,

En ese contexto, y atendido que en la especie no se discute el carácter de infraestructura sanitaria que tiene el pozo aludido, la conclusión a que arribó la Contraloría Regional de la Araucanía se ajusta a la normativa citada, por lo que procede reiterar sus conclusiones, sin perjuicio de atender las principales alegaciones que efectúa la municipalidad recurrente.

En primer lugar, debe anotarse que la circunstancia que ESSAR S.A. explote aguas subterráneas con la instalación de que se trata -lo que, a juicio del municipio, implicaría no sólo ejercer la facultad de usar el bien nacional de uso público, sino que también la potestad para gozar del mismo-, no constituye un elemento que permita variar el criterio aludido, toda vez que las infraestructuras sanitarias que el referido artículo 9° bis autoriza instalar en bienes nacionales de uso público, dicen relación precisamente con aquéllas necesarias para desarrollar el giro de tales empresas, que no es sino la explotación del servicio público sanitario, cuyo título habilitante está constituido por la concesión pertinente y, además, en el caso concreto que se analiza, por el derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas obtenido por esa empresa.

En tales condiciones, y atendido que los órganos públicos deben actuar en el marco de sus competencias y propender a la unidad de acción -de manera de evitar la duplicación e interferencia de funciones-, la participación que corresponde a las municipalidades, en relación con la facultad que el artículo 9° bis confiere a las empresas concesionarias de servicios sanitarios, debe entenderse limitada a la calidad de administradoras de los bienes nacionales de uso público de la comuna, que tienen esas entidades edilicias, en la medida que tales atribuciones no impliquen afectar la titularidad de la referida concesión, ni su regulación legal.

Por consiguiente, al establecer el referido artículo 9° bis que las empresas concesionarias de que se trata tienen derecho a usar, a título gratuito, bienes nacionales de uso público para instalar infraestructura sanitaria “en las condiciones dispuestas por las respectivas municipalidades cuando estas instalaciones pudieren afectar el normal uso del bien nacional de uso público”, no puede entenderse en el sentido de que esas condiciones autorizarían a cobrar por la explotación de esa infraestructura, ya que dicha explotación tiene su fundamento en la titularidad de una concesión de servicio sanitario, regida por normas legales especiales que confieren competencia a órganos distintos de las municipalidades, y cuya regulación legal establece en favor de esos concesionarios el derecho de gratuidad que se analiza.

En mérito de las consideraciones expuestas, cabe concluir que corresponde a la Municipalidad de Lautaro otorgar a la Empresa de Servicios Sanitarios de La Araucanía S.A. la autorización a que se refiere el artículo 22 de la resolución N° 186, de 1996, de la Dirección General de Aguas, en forma gratuita, sin perjuicio que, al autorizar la instalación pertinente, pueda establecer las condiciones que su carácter de administrador de tales bienes le permita, en concordancia con la gratuidad que el artículo 9 bis de la Ley General de Servicios Sanitarios establece en favor de las concesionarias.

En consecuencia, se ratifica y complementa el dictamen N° 882, de 2003, de la Contraloría Regional de La Araucanía, en los términos expuestos precedentemente.