Dictamen N° 5513

Texto del dictamen

N° 5.513	07-II-2003

Se ha solicitado un pronunciamiento acerca de la vigencia de las facultades que Ley N° 8.946 otorga al SERVIU Metropolitano, respecto de las obras de pavimentación que ejecuten directamente las municipalidades de las comunas en las que rige ese texto legal. Sostiene que dicha ley no sería aplicable en tales casos, por existir una normativa especial y de rango superior que los regiría.

En relación con la materia, cabe señalar que el artículo 4° letra f), de Ley N° 18.695, dispone que las municipalidades en el ámbito de su territorio, podrán desarrollar, directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas con la urbanización y la vialidad urbana y rural.

Es del caso tener presente que para el cumplimiento de sus funciones, las municipalidades tienen, entre otras atribuciones, la de administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la Administración del Estado, con arreglo a lo establecido en la letra c) del artículo 5° de Ley N° 18.695.

Por su parte, el artículo 24 de Ley N° 18.196, faculta a las municipalidades para efectuar directamente dentro de su territorio comunal, obras de pavimentación financiadas con sus propios recursos, para cuya ejecución deberán llamar a licitación pública, a la cual sólo podrán concurrir empresas del sector privado. En cuanto al procedimiento indicado, debe tenerse en cuenta la normativa especial contenida en el artículo 8° de Ley N° 18.695.

Es posible advertir con meridiana claridad que las municipalidades se encuentran facultadas legalmente para ejecutar, en forma directa, funciones relacionadas con la urbanización -entre las cuales se encuentran las obras de pavimentación de calles, avenidas, plazas y aceras- las que podrán realizar con sus propios recursos financieros, materiales, humanos y técnicos, en la medida que cuenten con ellos, o a través de personas naturales o jurídicas de carácter privado, previa licitación pública.

Asimismo, las municipalidades pueden ejecutar las aludidas funciones, mediante convenios que celebren con tal objeto, con otros órganos de la Administración del Estado, dotados de competencia y potestades para tal efecto, como acontece con los Servicios Regionales de Vivienda y Urbanismo, conforme con lo prevenido en el Decreto N° 323, de 1968, del Ministerio del ramo, en relación con los artículos 26 del DL. N° 1.305, de 1975 y 1° del Decreto N° 355, de 1976, de la mencionada Secretaría de Estado.

Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, es necesario manifestar que la facultad que la citada normativa confiere a las municipalidades para realizar obras de pavimentación, en nada obsta al ejercicio de las atribuciones que la ley ha conferido a los Servicios Regionales de Vivienda y Urbanismo, como entidad técnica en materia de pavimentación, por lo que tienen plena aplicación las disposiciones contenidas en la Ley N° 8.946, que refunde y coordina las disposiciones legales sobre pavimentación comunal, y en el Decreto N° 411,  de 1948, del Ministerio de Obras Públicas, que aprueba el reglamento sobre conservación, reposición de pavimentación y trabajos por cuenta de particulares, referidas a las facultades de dichos Servicios.

En cuanto a lo que sostiene la requirente en el sentido de que en las obras directamente ejecutadas por el municipio, cuando ellas recaen en bienes nacionales de uso público, no son aplicables las normas de la citada Ley N° 8.946 ni del aludido Decreto N° 411, de 1948, dado que, en su opinión, existe legislación posterior de rango superior, a saber, Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, que sustentaría la conclusión mencionada, es preciso manifestar que dicho parecer no se ajusta a derecho. Ello, toda vez que, por una parte, las leyes orgánicas constitucionales no ocupan una categoría intermedia entre la Constitución Política y la ley, teniendo, por consiguiente, la misma jerarquía que las leyes ordinarias, diferenciándose de éstas sólo en relación a la materia que debe ser regulada por unas y otras -criterio contenido en el dictamen N° 10.422, de 2001- y, por otra, que la nombrada ley de pavimentación no ha sido derogada en forma expresa o tácita por Ley N° 18.695 ni por ninguna otra y, por lo tanto, se encuentra plenamente vigente.

Siendo ello así, cabe anotar que conforme al artículo 1° de la citada Ley N° 8.946, todo lo relacionado con la ejecución, renovación, conservación y administración de las obras de pavimentación de aceras y calzadas, en las partes urbanas de las comunas de la República, con la excepción de la comuna de Santiago, se sujeta a las disposiciones de ese ordenamiento; que el artículo 3° del aludido cuerpo normativo, en lo que interesa, pone a cargo de la Dirección General de Pavimentación, función actualmente radicada en los SERVIU, la fiscalización de las obras de pavimentación que se ejecuten o puedan ejecutarse en todas las comunas, en virtud de lo dispuesto en otras leyes de pavimentación, siempre que cumplan los requisitos que indica, correspondiendo, en consecuencia, que el SERVIU respectivo apruebe los proyectos elaborados por las Municipalidades o la confección de los mismos, y que, por su parte, el artículo 4° del mismo texto legal expresa, en lo pertinente, que los gastos que demande al SERVIU la aplicación del artículo anterior en pasajes, viáticos, gastos generales y otros, serán de cargo de las respectivas Municipalidades.

Debe agregarse que el artículo 75 de la misma ley establece que la rotura de pavimentos en las calles de las comunas en que rijan las disposiciones de esa ley, sólo podrá hacerse con permiso escrito de la Alcaldía, el que se otorgará en conformidad al Reglamento correspondiente y previo informe favorable del respectivo SERVIU, entidad a la que compete, conforme al último inciso del precepto citado, supervigilar todo lo relacionado con la apertura y reposición de pavimentos.

A su vez, conforme a los artículos 23° y 24° del nombrado Decreto N° 411, en la parte que interesa para estos efectos, todo particular, empresa, compañía u oficina de servicios públicos que necesite romper el pavimento de calzadas o aceras de las calles de las comunas a que se refiere deberá presentar una solicitud de permiso de apertura de pavimentos a la Alcaldía de la respectiva comuna y esta petición requerirá ser informada por el correspondiente SERVIU, siendo este informe requisito indispensable para el otorgamiento del permiso.  Este último requisito, esto es, el parecer previo de dicho Servicio, constituye un criterio que también debe aplicarse cuando es la Municipalidad la que directamente resuelve romper el pavimento en las calzadas o aceras de la comuna dado que, como se ha dicho, conforme a la ley, al SERVIU le corresponde supervigilar las acciones de esa índole, encontrándose los municipios comprendidos en la mención "oficina de servicios públicos" que utiliza el reglamento.

También debe citarse en la materia el Decreto N° 323, de 1968, de Vivienda y Urbanismo, aplicable a los SERVIU al tenor del artículo 26 del DL.  N° 1.305, de 1975, y del inciso tercero del artículo 1° del Decreto N° 355, de 1976, de Vivienda y Urbanismo, que en su artículo 3°, N° 8, confiere a esos Servicios la función de "estudiar, proyectar, construir, inspeccionar, renovar, conservar y administrar pavimentos de calzadas y aceras en las partes urbanas de las comunas acogidas a Ley N° 8.946".

Fluye de lo expresado que los SERVIU, conforme a la preceptiva legal y reglamentaria referida, tienen la obligación de desarrollar, entre otras, sus funciones de supervigilancia e inspección técnica respecto de todas las obras de pavimentación que corresponda, incluidas, desde luego, las obras de pavimentación de aceras y calzadas ejecutadas en forma directa por un municipio. Consecuentemente, los pagos efectuados por concepto de supervisión técnica por reposición de pavimentos tienen fundamento en una labor de carácter técnico que la legislación ha encomendado a los aludidos Servicios y cuya naturaleza difiere de aquélla en la que tiene participación la municipalidad. (Aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 2.346, de 1989 y 9.606, de 1990).

Tales facultades de supervisión técnica también son diferentes de aquéllas que tienen los municipios para conceder permisos, cobrando los derechos correspondientes, para la rotura y remoción de pavimentos, en su calidad de administradores de los bienes nacionales de uso público, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 41 del DL. N° 3.063, de 1979.

En mérito de lo expuesto, se concluye que constituye una obligación legal para los SERVIU supervigilar e inspeccionar técnicamente todas las obras de reposición de pavimentos de aceras y calzadas efectuadas por las municipalidades.

En todo caso, debe tenerse en cuenta la necesaria coordinación que debe existir entre las municipalidades y los Servicios de Vivienda y Urbanismo competentes, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley N° 18.695, la cual no puede significar alterar las atribuciones y funciones que corresponden a los organismos respectivos.