Dictamen N° 14867

Texto del dictamen

N° 14.867         19-IV-2002
Asesor legal de la Empresa de Obras Sanitarias de Valparaíso S.A. -ESVAL-, se ha dirigido a esta Contraloría General solicitando, por una parte, se declare la inconstitucionalidad del artículo 42 del Decreto Ley N° 3.063, sobre Rentas Municipales -norma legal en la cual se basan los Municipios para exigir el pago de derechos municipales a las concesionarias de servicios públicos sanitarios, por concepto de obras de reparación y conservación de infraestructura sanitaria y rotura y remoción de pavimentos, en bienes nacionales de uso público- y, por otra, se reconsidere la jurisprudencia de esta Entidad de Control emitida respecto del artículo 9° bis del DFL. N° 382, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas.
Fundamenta su primera solicitud en que el citado artículo 42 -que faculta a los Municipios para establecer derechos correspondientes a servicios, concesiones o permisos cuyas tasas no estén fijadas por ley, mediante ordenanzas locales- no indica las características, monto, forma de cálculo u otras modalidades para el establecimiento de esos derechos, cuestión a la que atribuye suma importancia, pues considera que siendo los derechos municipales a que se refiere dicho precepto un tributo, deben sujetarse a lo dispuesto en el artículo 19 N° 20, de la Constitución Política del Estado, lo que no ocurre en la especie. AI respecto, acompaña copia de un fallo de la Excelentísima Corte Suprema, de 28 de enero de 1992, el cual declaró la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 43 del Decreto Ley N° 3.063 de 1979 -actual artículo 42- al conocer el un recurso de protección rol N° 204-90 de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso, proceso en el cual se interpuso dicho recurso de inaplicabilidad.
A continuación y en cuanto al artículo 9° bis del DFL. N° 382, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas, el recurrente expresa que esa norma otorga a los concesionarios de servicios sanitarios la facultad de utilizar bienes nacionales de uso público para construir o instalar la infraestructura sanitaria necesaria para producir y distribuir agua potable y recolectar y disponer aguas servidas. Sobre este punto, haciendo un paralelo con las normas contenidas en los artículos 598 y 599 del Código Civil, señala que la Ley General de Servicios Sanitarios ha conferido a los concesionarios de servicios públicos de agua potable y alcantarillado el derecho a usar bienes públicos para construir e instalar infraestructura sanitaria, es decir, les ha otorgado un derecho real de uso sobre tales bienes. Por lo tanto, concluye que ningún organismo puede conculcar, dejar sin efecto o impedir que la concesionaria de un servicio sanitario haga uso legítimo del derecho real que le otorga la ley para utilizar bienes públicos, a pretexto de fijar sus condiciones. 
En relación con la declaración de inconstitucionalidad solicitada por el recurrente respecto del artículo 42 del Decreto Ley N° 3.063, de 1979, cumple esta Contraloría General con manifestar que, de acuerdo con el artículo 80 de la Constitución Política del Estado, compete a la Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, declarar la inconstitucionalidad de una norma legal, no pudiendo, por ende, este Organismo de Control pronunciarse respecto de la alegación que, en este sentido, formula el interesado.
Asimismo, cumple hacer presente que de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo N° 3 del Código Civil, las sentencias judiciales tienen efecto relativo, es decir, no tienen fuerza obligatoria sino en las causas en las que actualmente se pronuncien, de suerte, entonces, que el fallo de la Excelentísima Corte Suprema que acompaña el interesado y que fuera emitido en un determinado proceso legal -en que se declaró la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la norma antes citada- tiene aplicación exclusivamente en ese caso particular.
Enseguida y en lo concerniente a la segunda parte de su presentación, es necesario recordar que el artículo 9° bis del DFL. N° 382, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas -agregado por Ley N° 18.902- establece que las concesiones para establecer, construir y explotar servicios públicos destinados a producir y distribuir agua potable, recolectar aguas servidas y disponer de ellas, otorgan derecho a usar, a título gratuito los bienes nacionales de uso público para instalar infraestructura sanitaria, en las condiciones dispuestas por las respectivas Municipalidades cuando estas instalaciones pudieran afectar el normal uso de esos bienes.
Respecto a la norma antes indicada, esta Contraloría General -a través de su jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el Dictamen N° 12.750, de 1999- ha sostenido que la gratuidad o liberalidad a que se refiere el citado artículo 9° bis, no alcanza a las obras de remoción o rotura de pavimentos, sino la ocupación de los bienes nacionales de uso público producido por los trabajos realizados para la ejecución de la infraestructura sanitaria.
En este sentido, además de las consideraciones vertidas en la jurisprudencia sobre la materia -particularmente en el dictamen precitado-, resulta útil destacar que del expreso tenor de la disposición mencionada, se advierte que si bien es cierto los concesionarios de servicios sanitarios tienen el derecho de usar a título gratuito bienes nacionales de uso público, para ejecutar las acciones que ese artículo indica, no lo es menos que se trata de un derecho que no puede ejercerse libre o arbitrariamente por parte de aquéllos, sino que en las “ condiciones dispuestas por las Municipalidades”.
En efecto, sostener que la gratuidad de que se trata está establecida en un sentido amplio, es decir, referida o comprensiva de cualquier acción o actividad que esté relacionada con las acciones que tipifican el referido precepto, importaría ignorar no sólo el tenor literal de la norma sino que, además, la intervención que el propio legislador les confiere a las Municipalidades, circunstancia a la que no puede atribuirse otro objetivo que el de armonizar el aludido artículo 9° bis con la norma contenida en el artículo 5°, letra c) de Ley N° 18.695 -que consagra, como atribución esencial de las Municipalidades, la de administrar los bienes nacionales de uso público- y con aquéllas que, especialmente, las facultan para cobrar derechos municipales por los conceptos anotados, tales como la letra e) del mismo precepto y los artículos 40, 41 y 42 del Decreto Ley N° 3.063, de 1979.
Por lo tanto, no puede estimarse, como lo hace el recurrente, que las Municipalidades al cobrar derechos municipales por las acciones que nos ocupan conculquen, dejen sin efecto o limiten el derecho de las concesionarias de servicios sanitarios para usar estos bienes, puesto que el ejercicio del derecho que éstas poseen para utilizar bienes nacionales de uso público, está sujeto a las facultades que la ley ha otorgado a las Municipalidades en relación con la administración. 
De consiguiente, en mérito de lo expuesto, esta Contraloría General debe concluir que no le compete declarar la inconstitucionalidad de un determinado precepto, facultad que se encuentra radicada en la Corte Suprema de Justicia. Asimismo, procede a desestimar la solicitud de reconsideración de la jurisprudencia administrativa que fija el alcance del artículo 9° bis del DFL. N° 382, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas, particularmente, el Dictamen N° 12.750, de 1999, el que se ratifica en todas sus partes.