Dictamen N° 4420

Texto del dictamen

N° 4.420 Fecha : 30-I-2002
Don XX, en representación de la Empresa YY, se ha dirigido a esta Contraloría General, solicitando se ordene a la Municipalidad de Quilicura el acatamiento del Dictamen N° 8.360, de 2000, que declaró ; improcedente el cobro de derechos municipales por ocupación de bienes nacionales de uso público y ordenó su devolución. Asimismo, pide se declare que las conclusiones del citado dictamen son aplicables a las Municipalidades de Peñalolén, Cerrillos, Estación Central, La Florida, Lo Espejo, Pedro Aguirre Cerda, La Pintana, Renca y San Bernardo, por encontrarse en la misma situación de cobro indebido de derechos.
Expone el ocurrente que la empresa fue contratada por la Empresa METROGAS S. A. -en 1996 y 1997-, para la ejecución del proyecto “ Construcción Anillo de Distribución de Gas Natural Región Metropolitana”, obteniendo de la Dirección de Vialidad los correspondientes permisos para la ocupación y rotura de los caminos públicos afectados por esas obras. Asimismo, debió requerir los permisos de ocupación de bienes nacionales de uso público en los Municipios involucrados pagando los derechos pertinentes, cuya devolución solicitó ordenar, posteriormente, a la Contraloría General, en consideración a lo dispuesto por el Dictamen N° 1.009, de 1987, evacuándose el Dictamen N° 8.360, de 2000, que acogió su solicitud.
Agrega, finalmente, que algunos Municipios se han negado a la devolución amparándose en lo dispuesto en el artículo 2.521 del Código Civil que, en su opinión, por los fundamentos y jurisprudencia que invoca, no tiene aplicación.
Requeridos informes a las Municipalidades aludidas, éstas se han servido informar lo que en cada caso se indica.
La Municipalidad de Quilicura, informó que haría devolución de las sumas adeudadas a la empresa ocurrente, a la brevedad, lo cual, según lo comunicado por el representante de la empresa, efectivamente ocurrió.
Las Municipalidades de Lo Espejo y Peñalolén han señalado que eI cobro de derechos municipales tuvo su origen en gastos de movilización y de inspección de un profesional a fin de verificar la correcta restitución de los bienes nacionales de uso público, por lo que su pago ha correspondido a una contraprestación justificada. La Municipalidad de Peñalolén agrega que existe reiterada jurisprudencia de la SEREMI de Vivienda y Urbanismo que declara justificado el pago de los derechos municipales percibidos y, por último, que el cobro de la empresa es inexacto en su monto, toda vez que las obras se ejecutaron en parte en calles -que no precisa- que no corresponden a caminos públicos.
La Municipalidad de San Bernardo ha manifestado que el tramo ubicado en calle El Mariscal (San José), entre Los Morros y Martín de Solis, no es camino público de tuición de la Dirección de Vialidad, sino municipal. Añade que el Dictamen N° 8.360, de 2000, que declaró la improcedencia del cobro de derechos municipales por las obras de la especie, se encuentra en contradicción con lo concluido en el Dictamen N° 29.852, de 1999, del cual se infiere que la calidad de camino público de una calle o avenida dentro del radio urbano de la comuna, no puede afectar la facultad que le compete a una Municipalidad para cobrar los derechos correspondientes a la ocupación de un bien nacional de uso público, sin perjuicio que la autorización para la ejecución de los trabajos correspondientes debió otorgarla la Dirección de Vialidad, por lo cual no procede la devolución de los derechos municipales percibidos. 
La Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda ha manifestado, en síntesis, que en la especie es aplicable el artículo 2.521 del Código Civil, sobre la prescripción de tres años de las acciones a favor o en contra del Fisco y de las Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos, norma que debe entenderse relacionada con el artículo 40 del Decreto Ley N° 3.063, de 1979, de Rentas Municipales, que trata de los derechos municipales, como una clase de tributo, de aquéllos a que se refiere el artículo 19 N° 20 de la Constitución Política y equivalente a la noción de impuesto contenida en el artículo 2.521 del Código Civil. Así se habría resuelto en el Dictamen N° 49.487 e 1999. Por tal motivo, señala que ha demandado a la Empresa YY, ante los Tribunales de Justicia, adjuntando la demanda interpuesta al efecto. (Cabe señalar que, según se pudo comprobar, ésta fue archivada en el tribunal respectivo por no haberse instado por su prosecución).
Similar alegación, fundada en el artículo 2.521 del Código Civil, han esgrimido las Municipalidades de La Pintana, La Florida y Renca. Esta última ha señalado, además, que el Dictamen N° 8.360, de 2000, se encuentra en contradicción con los Dictámenes 49.487, de 1999 y 28.151, de 1998, los que, en síntesis, permiten concluir que es procedente el cobro de derechos por ocupación transitoria de bienes nacionales de uso público por parte de las Municipalidades.
La Municipalidad de La Florida no informó a este Organo de Control, sin embargo, consta la respuesta que diera a la empresa ocurrente, en el Oficio N° 904, de 2000. Las Municipalidades de Estación Central y Cerrillos no informaron la presentación en estudio.
Sobre la materia en examen, cabe manifestar que, tal como indica el ocurrente, esta Entidad Fiscalizadora, mediante el Dictamen N° 8.360, de 2000, concluyó que el cobro de derechos municipales, por concepto de ocupación de bienes nacionales de uso público, que Municipalidades de Colina y Quilicura han efectuado a la Empresa YY por las obras ejecutadas en los caminos públicos existentes en sus respectivas comunas, no se encuentra ajustado a derecho, por lo que esos Municipios deberán adoptar todas aquellas medidas que sean necesarias a fin de regularizar esta situación, procediendo a reintegrar los valores que percibieron indebidamente.
Pues bien, atendido el carácter obligatorio de los dictámenes que emite este Organo de Control, las Municipalidades aludidas se encuentran en el imperativo legal de acatar las conclusiones del citado dictamen, lo cual, respecto de la Municipalidad de Quilicura tuvo lugar, con posterioridad a la presentación que motiva este pronunciamiento, en tanto que el ocurrente no ha precisado si la Municipalidad de Colina ha dado cumplimiento al mismo. 
En relación a los demás Municipios señalados por el ocurrente, es indudable que el pronunciamiento indicado les resulta aplicable en la medida que se encuentren en similar situación a la descrita en ese dictamen, esto es, cuando concurran los mismos presupuestos jurídicos que le sirven de sustento.
En este orden de ideas, considerando los supuestos jurídicos en que descansa el dictamen aludido, cabe recordar que la Empresa Metrogas S. A. obtuvo una concesión para establecer, operar y explotar el servicio público de distribución de gas natural de red, en diversas comunas de la Región Metropolitana. Seguidamente, esa sociedad celebró con la Empresa YY de Ingeniería y Construcción, sendos contratos de ejecución de tales obras, referidos a la instalación de tubería de acero y polietileno e instalaciones anexas para la distribución de gas natural. Tales obras debieron desarrollarse en un amplio sector de la Región Metropolitana.
En segundo término, respecto de la calidad de caminos públicos en que se habrían ejecutado las mencionadas obras -que dieron lugar al cobro indebido de derechos municipales por parte de las Municipalidades- es necesario hacer presente que, de conformidad con el inciso primero del artículo 24 del DFL. N° 850, de 1997, que fija el actual texto refundido, coordinado y sistematizado de Ley N° 15.840, Orgánica del Ministerio de Obras Públicas y de la Ley de Caminos, aprobada por el DFL. N° 206, de 1960, son caminos públicos las vías de comunicación terrestres destinadas al libre tránsito, situadas fuera de los límites urbanos de una población y cuyas fajas son bienes nacionales de uso público. Agrega el precepto que se considerarán también caminos públicos, para los efectos de esta ley, las calles o avenidas que unan caminos públicos, declarados como tales por decreto supremo.
Ahora bien, por Decreto N° 68, de 1993, del Ministerio de Obras Públicas, se declararon caminos públicos una serie de vías dentro del área urbana de la Región Metropolitana.
Atendido que algunos Municipios han dudado del carácter de caminos públicos de determinadas calles y avenidas, en donde se realizó la instalación de ductos para la instalación de la red del gas, cabe mencionar que del total de las vías por donde el ocurrente señala que realizó sus obras, -en relación a las Municipalidades con las cuales ha recurrido- tienen la calidad de caminos públicos las siguientes calles y avenidas que a continuación se indican.
La Ruta 70, Anillo de Circunvalación Américo Vespucio, en toda su extensión; Camino El Mariscal -en la comuna de La Pintana-, entre la Ruta G-45, camino Los Morros y el límite urbano poniente de la comuna de Puente Alto, esto es, calle San Ricardo; Ruta 5, o cruce Río Mapocho, en la comuna de Renca; Ruta 5, carretera Panamericana Norte, en la comuna de Quilicura; Ruta 5, Carretera Panamericana Norte, Avenida Apóstol Santiago, Avenida Joaquín Walker Martínez, Avenida General Velásquez y Longitudinal Sur en las comunas de San Bernardo, Lo Espejo, Pedro Aguirre Cerda, Cerrillos, Estación Central y Renca; Ruta 78, camino Santiago-San Antonio, desde la Ruta G-30, camino Cerrillos-Lonqué n, hasta el límite surponiente del Plan Intercomunal de Santiago, denominado por el ocurrente, Camino Melipilla, en la comuna de Cerrillos; Ruta G-25, camino Santiago-El Volcán, denominada Avenida La Florida, desde su intersección con la Ruta 70, Anillo Circunvalación Amé rico Vespucio, hasta el límite suroriente del Plan Intercomunal de Santiago y su prolongación hacia el poniente hasta el límite urbano oriente de Puente Alto, en la comuna de la Florida.
Por consiguiente, en virtud del aludido Decreto N° 68, de 1993, Ministerio de Obras Públicas, las obras ejecutadas por la Empresa YY, en tales calles y avenidas lo han sido en caminos públicos sujetos a la administración de la Dirección de Vialidad, de modo que las Municipalidades respectivas no tenían competencia para cobrar los derechos señalados, como quiera que a dicha Dirección le corresponde, entre otras funciones, velar por el buen uso y conservación de los bienes a su cargo y autorizar la realización de obras que exijan la ocupación de dichos caminos. (Aplica criterio contenido en los Dictámenes N°s. 1.009, de 1987 y 29.852, de 1999).
Por el contrario, Ias obras que, eventualmente, se hubieren realizado por la Empresa YY, en calles y avenidas de las comunas de la Región Metropolitana que no correspondieren a caminos públicos, quedan bajo la tuición de las Municipalidades como administradoras de los bienes nacionales de uso público, según las atribuciones generales consagradas en el artículo 5°, letra c) de Ley N° 18.695 y, en tal virtud, en lo que a esas vías se refiere, el pago de derechos municipales por concepto de remoción y reposición de pavimentos y por la ocupación transitoria de maquinarias, materiales, escombros, resulta procedente. (Aplica criterio contenido en el Dictamen N° 39.739, de 2001).
En cuanto a las argumentaciones esgrimidas por las Municipalidades de Lo Espejo y Peñalolén, en orden a la existencia de una contraprestación real que dio origen al cobro de derechos municipales, cabe señalar que de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, no consta la existencia de tales prestaciones y, en todo caso, tal como se ha expresado al estar los caminos públicos administrados por la Dirección de Vialidad, las Municipalidades conservan únicamente determinadas atribuciones en relación a tales vías, según han precisado los Dictámenes N°s 5.207, de 2001 y 29.852, de 1999, entre otros, referidas al ámbito de la función de aseo y ornato de la comuna, así como las de aplicar las disposiciones sobre transporte y tránsito públicos, dentro de la comuna, en la forma que determinen las leyes y las normas técnicas de carácter general que dicte el ministerio respectivo.
En relación a las atribuciones del SERVIU en la materia, éstas han sido precisadas, entre otros, en el Dictamen N° 5.207, de 2001, y se refieren -en lo que aquí interesa- a las facultades relacionadas con la construcción y conservación de aceras y soleras de los caminos públicos, designados como tales por decreto supremo dentro del radio urbano -encomendadas a los Servicios Regionales y Metropolitano de Vivienda y Urbanización o a la Municipalidad de Santiago, según sea la comuna en que se encuentren-, sin que ellas fijen la jurisprudencia administrativa sobre el alcance de las atribuciones de una Municipalidad y de la Dirección de Vialidad en el cobro de derechos, en relación con una obra de ejecución material encargada por el concesionario de distribución de gas de red, como ha hecho el Dictamen N° 8.360, de 2000.
Respecto a lo esgrimido por la Municipalidad de San Bernardo, en cuanto a que el análisis del Dictamen N° 29.852, de 1999, permite concluir que las facultades que posee la Dirección de Vialidad sobre los caminos públicos para otorgar permisos para la ocupación de tales vías, no inhiben las atribuciones de las Municipalidades para cobrar los derechos municipales, cabe señalar que el mencionado dictamen fue emitido a propósito de las atribuciones relativas a la instalación de la publicidad caminera en las fajas adyacentes a las calles y avenidas, ubicadas en sectores urbanos declarados caminos públicos por decreto supremo, las que concluye se encuentran radicadas en la Dirección de Vialidad, como administrador de los caminos públicos, sin perjuicio de las facultades de las Municipalidades de exigir el cobro de los derechos que corresponda por ese concepto.
Ahora bien, al margen de la especificidad del mencionado dictamen, lo que no permite extender sus efectos a una materia distinta de la ahí señalada, el criterio por el cual se pretende mantener vigente la posibilidad de cobrar derechos municipales, no obstante el ejercicio de las atribuciones de la Dirección de Vialidad, en el presente caso, se contrapone a lo preceptuado en el citado artículo 41, inciso tercero del DFL. N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas. Dispone esa norma que, sin perjuicio de sus atribuciones, la Dirección de Vialidad podrá autorizar, en la forma y condiciones que ella determine, con cargo a sus respectivos propietarios, y previo pago de los derechos correspondientes, la colocación de cañerías de agua potable y de desagüe; las obras sanitarias; los canales de riego; las tuberías o ductos para la conducción de líquidos gases o cables; las postaciones con alumbrado telefónico, telegráfico o de transmisión de energía eléctrica o fibra óptica y, en general, cualquier instalación que ocupe los caminos públicos y sus respectivas fajas de dominio público u obras viales regidas por dicha ley, agregando que estos derechos serán exigibles respecto de aquellos permisos y contratos de concesión otorgados con posterioridad a la publicación de Ley N° 19.474, esto es, el 30 de septiembre de 1996.
Por consiguiente, existe texto expreso que determina la prerrogativa de la Dirección de Vialidad para cobrar los derechos correspondientes respecto de la instalación de tuberías destinadas al transporte de gas, como ha ocurrido en la especie. Ello, sin perjuicio que, tal como han precisado los Dictámenes N°s 49.487, de 1999 y 8.360, de 2000, la exigibilidad de tales derechos está supeditada a la existencia de una ley que los establezca e indique los elementos necesarios para su determinación.
Por último, en cuanto a la alegación -formulada por varias Municipalidades- consistente en que en la especie correspondería aplicar -al pago de los supuestos derechos municipales percibidos- la regla de prescripción contenida en el artículo 2.521 del Código Civil, cabe hacer presente que, según los antecedentes tenidos a la vista, la Empresa YY, pagó, en su oportunidad, entre los años 1996 y 1997, a las diversas Municipalidades indicadas en sus presentaciones, sucesivos emolumentos por el concepto indicado.
Pues bien, desde el momento que tales valores fueron percibidos por la Municipalidad atribuyéndoles el carácter de derechos municipales, ahí donde no existía título alguno para percibirlos, puesto que, como se ha dicho, las Municipalidades carecían de un título justificativo de ese cobro, en verdad ha operado un pago indebido que carece de todo fundamento legal, no obstante aparecer revestido de una apariencia de legalidad. Esto es así, ya que ni siquiera se está frente a un pago excesivo por concepto de derechos municipales, sino que se trata de un pago que carece de causa legal, generando un enriquecimiento sin causa en favor de la Municipalidad.
En consecuencia, en la especie, deben operar las reglas generales que regulan el pago de lo no debido y, específicamente, lo preceptuado en el artículo 2.300 del Código Civil, que prescribe que el que ha recibido dinero o cosa fungible que no se le debía, es obligado a otro tanto del mismo género y calidad. (Aplica criterio contenido en el Dictamen N° 7.007, de 1991).
Siendo así, la obligación de la autoridad municipal de restituir las sumas de dinero mal percibidas, y el derecho correlativo a repetir de que es titular el que pagó lo que no debía, son de distinta naturaleza jurídica de los derechos municipales de que tratan los artículos 40 y siguientes de la Ley de Rentas Municipales y de los impuestos a que hace mención el artículo 2.521 del Código Civil, por lo que resulta inoficioso pronunciarse acerca de la naturaleza de los aludidos derechos municipales en cuanto a una posible clase de tributo a que se refiere el artículo 19 N° 20 de la Constitución Política de la República y, por esta vía asimilados al concepto de impuesto de que trata el artículo 2.521 del Código Civil, como sugieren determinadas Municipalidades y, consecuentemente, a la regla de prescripción de las acciones a que se refiere ese mismo precepto legal.
Por consiguiente, en la especie no es aplicable lo dispuesto en el artículo 2.521 del Código Civil que establece que prescriben en tres años las acciones a favor o en contra del Fisco y de las Municipalidades de toda clase de impuestos, atendido que en el caso específico no se trata de un impuesto sino de un pago carente de causa.
Del mismo modo, cabe precisar que el Dictamen N° 49.487, de 1999, -invocado por las Municipalidades de Pedro Aguirre Cerda y Renca- precisó ;, en lo que interesa, que el pago de los derechos a que se refiere el artículo 41 del DFL. N° 850, de 1977 de Obras Públicas, no puede estar regulado por una resolución administrativa como quiera que los derechos están comprendidos dentro del vocablo tributo, contenido en el artículo 19 N° 20 de la Ley Suprema. Sin embargo, ese pronunciamiento no establece, en ninguna de sus partes, si es aplicable a tales derechos la regla de la prescripción de que trata el artículo 2.521 del Código Civil. 
Finalmente, cabe hacer presente que si una Municipalidad, no obstante encontrarse obligada a restituir las sumas percibidas sin título habilitante, pretende impetrar la prescripción extintiva, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 2.493 del Código Civil, en orden a que el que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla, toda vez que esta Contraloría General, carece de competencia para declarar -por la vía administrativa la prescripción de una acción, ni tampoco para declarar que, por la gestión de cobro de la empresa efectuada ante ese Municipio, se hubiere interrumpido la prescripción. (Aplica criterio contenido en los Dictámenes N° ;s 1.717, de 1986, 1.367, de 1990, 32.609, de 1993 y 9.206, de 2000). 
En consecuencia, se confirman las conclusiones del Dictamen N° 8.360, de 2000 y, por lo tanto, las Municipalidades de Lo Espejo, Peñalolen, San Bernardo, Pedro Aguirre Cerda, Renca, La Pintana, La Florida, Estación Central y Cerrillos, -a fin de acatar el principio de legalidad que rige el actuar de esas Corporaciones Edilicias- deberán dar cumplimiento a las conclusiones del presente dictamen, restituyendo las sumas indebidamente pagadas de parte de la Empresa YY, en los años 1996 y 1997, a título de derechos municipales por ocupación de bienes nacionales de uso público.