Dictamen N° 39739

Texto del dictamen

N° 39.739  Fecha: 25-X-2001

Don E.M., en representación de Metrogas S.A. -empresa titular de una concesión de servicio público de distribución de gas de red-, se ha dirigido a esta Contraloría General haciendo presente que, con ocasión de la construcción del tendido de redes para la distribución de gas natural en la Municipalidad de La Florida, han surgido diferencias interpretativas con ese Municipio acerca de los aspectos que a continuación se señalan, razón por la cual, solicita un pronunciamiento al respecto.

En primer término, desea que se precisen las facultades que emanan de la concesión de que es titular, particularmente, en lo referido a la utilización de los bienes nacionales de uso público, incluido el subsuelo. Lo anterior, toda vez que, conforme manifiesta, según la interpretación que algunas autoridades municipales han efectuado, específicamente del artículo 37 de la Ley N° 18.695, el titular de una concesión de distribución de gas de red, para ejecutar obras de canalización de ductos y tuberías en el subsuelo, debe contar con un permiso o concesión adicional para efectuar dichas acciones, con arreglo a lo prevenido en dicho precepto, aduciendo que la concesión de la cual es titular, no constituiría título suficiente para ejecutarlas; ello, sin perjuicio de pagar los derechos correspondientes a la ruptura y reposición de pavimentos y ocupación temporal de bienes nacionales de uso público,

En segundo lugar, solicita un pronunciamiento relativo a la procedencia que esa Empresa, al ejecutar obras de canalización propias de su concesión, pueda, simultáneamente, realizar la instalación de ductos de telecomunicaciones de un concesionario de ese servicio, pagando por la ocupación transitoria de los bienes nacionales de uso público, rotura y reposición, un solo permiso, o bien, debe pagar por cada concesionario. Ello, por cuanto, según se advierte, esa empresa celebró con Metrocom S.A., titular de una concesión de servicio intermedio de telecomunicaciones, otorgada por Decreto Supremo N° 51, de 1999, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, un contrato de compraventa de infraestructura de comunicaciones, con el objeto -entre otras acciones- de coordinar sus respectivos trabajos de canalización, evitando así la doble ruptura del pavimento y las molestias al público.

Sobre el particular, la Municipalidad de La Florida, informó a través del oficio N° 152, de 2001.

En lo concerniente a la primera de las situaciones expuestas, es útil recordar que, en conformidad con lo establecido el artículo 5°, letra c) de la Ley N° 18.695, las municipalidades tienen, entre otras atribuciones esenciales, la de administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido el subsuelo, existentes en la comuna, los cuales podrán ser objeto de concesiones y permisos, salvo que, en atención a la naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la Administración del Estado.

A su vez, el inciso primero del artículo 37 de la ley antes citada, establece que las concesiones para construir y explotar el subsuelo se otorgarán previa licitación pública y serán transferibles, asumiendo el adquirente todos los derechos y obligaciones que se deriven del contrato de concesión.

Por otra parte, cabe señalar que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 12 y 13 del Decreto con Fuerza de Ley N° 323, de 1931, de Interior -modificado por la Ley N° 18.856- las concesiones de servicio público de distribución de gas y de redes de transporte de gas crean en favor del concesionario el permiso para ocupar con su red y dispositivos afectos a ella las calles, plazas, veredas, caminos y otros bienes nacionales de uso público, cruzar ríos, canales, vías férreas, puentes, acueductos y redes de distribución de otros servicios públicos, comprendiendo el derecho de construir, mantener y explotar las subestaciones respectivas.

A su vez, el artículo 17 del texto legal citado, establece que los concesionarios podrán abrir los pavimentos de calzadas y aceras de las vías públicas para la ejecución de los trabajos propios al aprovechamiento de cualquiera de las concesiones a que se refiere esa ley o a la explotación de sus servicios.

De las disposiciones citadas fluye que los titulares de concesiones de servicio público de distribución de gas, se encuentran legalmente facultados para ejecutar trabajos en bienes nacionales de uso público, cuando ellos tienden al cumplimiento de sus fines, desde el momento que la ejecución de tales obras están amparadas por su concesión.

Dentro de este contexto, el subsuelo no puede ser considerado de manera aislada, ni menos afecto a un tratamiento especial por parte de los municipios, en el tema de los trabajos de canalización y/o de instalación de ductos de esos concesionarios, pues en la medida que los trabajos que realizan importan acceder a él para el logro de sus objetivos, debe entenderse que también se encuentran amparados por sus concesiones.

Bajo esta premisa, lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley N° 18.695, no alcanza a quienes son titulares de una concesión de distribución de gas cuando éstos ejecutan trabajos inherentes a su concesión, no pudiendo entenderse que los mismos impliquen construir o explotar el subsuelo en los términos previstos en ese precepto y, por tanto, no resulta procedente establecer, al amparo de esa norma, exigencias o requisitos adicionales a los previstos por el legislador.

Ahora bien, dado que en la especie, la empresa recurrente es titular de una concesión de servicio público de distribución de gas de red -otorgada por el Decreto Supremo N° 1.443, de 1934, en virtud de las disposiciones contenidas en el Decreto con Fuerza de Ley N° 323, de 1931, del Ministerio del Interior- debe concluirse que está legalmente facultada para realizar trabajos en el subsuelo, siempre y cuando ellos digan relación con la concesión respectiva, razón por la cual, en este sentido, no es posible exigirle una concesión adicional por la utilización del mismo, pues ello significaría impedir el libre ejercicio que emana de su derecho.

No obstante lo anterior, es menester recordar, que si bien las empresas concesionarias como las de la especie están amparadas por sus concesiones para ocupar bienes nacionales de uso público, incluido el subsuelo, por aplicación de la normativa antes indicada, no lo están, sin embargo, respecto de las obras de remoción y reposición de pavimentos en dichos bienes, ni por la ocupación transitoria con maquinarias, materiales, escombros u otros elementos, pues por esas acciones deben solicitar el permiso y pagar los derechos municipales fijados en las respectivas ordenanzas locales, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto Ley N° 3.063, de 1979.

En estrecha relación con lo anterior, se encuentra la segunda situación planteada por la recurrente, vale decir, la procedencia de que Metrogas S.A., al ejecutar obras de canalización derivadas de su concesión pueda, a la vez, instalar ductos de telecomunicaciones para otro concesionario, en este caso Metrocom S.A., pagando por la rotura y reposición del pavimento y por la ocupación temporal de los bienes nacionales de uso público, un solo permiso, según lo establecido en la Ley de Rentas Municipales.

Sobre la materia, es del caso señalar que para pronunciarse al respecto, es preciso determinar cuál es el hecho que da origen al cobro a que alude el artículo 41 de la Ley antes indicada, vale decir, establecer el hecho que grava ese derecho municipal.

Es así como, en el caso que nos ocupa, el hecho gravado, que habilita a una municipalidad para cobrar el permiso correspondiente, está dado por la rotura y reposición del pavimento y por la ocupación de los bienes nacionales de uso público. Por tanto y como se advierte, el hecho gravado se encuentra relacionado con una actividad o conjunto de acciones que lo configuran, pero en ningún caso, está vinculado a personas determinadas.

De esta manera, si las acciones descritas en el párrafo anterior tienen lugar una vez, la municipalidad respectiva sólo puede cobrar el permiso relativo a esa oportunidad, resultando irrelevante que con ello se favorezca a otro concesionario -como ocurriría en la práctica- puesto que este último aspecto no altera la circunstancia antes señalada.

De consiguiente, en mérito de lo expuesto, cabe concluir que la Municipalidad de La Florida debe cobrar a Metrogas S.A. sólo un permiso por concepto de rotura y reposición de pavimentos y ocupación transitoria de bienes nacionales de uso público, con arreglo a lo prevenido en el artículo 41 del Decreto Ley N° 3063, de 1979, aun cuando a través de ellas se ejecuten obras de instalación de ductos de telecomunicaciones en favor de un concesionario distinto.