Dictamen N° 28325

Texto del dictamen

N° 28.325	Fecha: 31-VII-2001


Por oficio N° 18.189, de 15 de mayo de 2001, del Presidente del Senado don Andrés Zaldivar Larraín,  ingresado en este ente Contralor con referencia N° 18.112, de 2001, se ha acompañado copia de la intervención del H. Senador don Carlos Cantero Ojeda, en la sesión del Senado del día 9 de Mayo de 2001, quien se refirió en forma encomiástica a la labor que cumple la Contraloría General, valorando como trascendente la iniciativa de rendir cuenta a la ciudadanía sobre las acciones realizadas y sobre el gran esfuerzo desplegado para restablecer en el servicio público los más exigentes niveles de probidad, buen servicio y manejo eficiente de los recursos del Estado.

El Contralor General agradeció al H. Senador don Carlos Cantero Ojeda, mediante comunicación privada, los conceptos vertidos en su discurso y sus valiosas propuestas para el fortalecimiento de las facultades fiscalizadoras del Organismo Contralor.

Debe agregarse que con la nueva política institucional de efectuar año a año una rendición de cuentas, se desea demostrar que el control fiscalizador tiene, como se expresó en la Cuenta Pública correspondiente al año 2000, "como único objetivo la protección de los grandes valores que inspiran nuestro ordenamiento jurídico, con pleno respeto a los principios de legalidad, de probidad, de protección y debido uso del patrimonio público, de eficiencia, de eficacia, de transparencia, de racionalidad y otros que están consagrados expresamente en la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado".

El H. Senador Cantero también planteó en esa ocasión la necesidad de perfeccionar el principio de probidad, estructurar y mejorar el Sistema Nacional de Control, el perfeccionamiento de las funciones y atribuciones de la Contraloría General y la institución de un premio anual a la probidad y transparencia pública y solicitó nuestra opinión sobre tales planteamientos.

1°.- Perfeccionamiento del principio de probidad.

En lo que respecta a este tema, la Ley 18575 trata de las diversas conductas contrarias a la probidad.

Sin embargo, es preciso consignar que todas las normas relativas a la declaración de intereses no consideran sanción alguna para el caso en que, según las declaraciones respectivas, se derivare un enriquecimiento no justificado. Lo único que se sanciona es la no presentación de las dichas declaraciones.

Conviene recordar sobre esta materia que la Comisión de Etica Pública en el informe respectivo, páginas 12 y 13 y página 44, recomendó expresamente entre otras conductas delictivas, la del enriquecimiento ilícito en los siguientes términos:

"La Comisión propone la criminilización del tráfico de influencias, el uso indebido de información clasificada, y con los resguardos que se señalan en la propuesta específica sobre este tema, el enriquecimiento ilícito."

"El delito de enriquecimiento ilícito tiene por objeto penalizar a aquel agente público o autoridad que, debidamente requerido, no pueda justificar un desmesurado incremento patrimonial, suyo o de persona interpuesta para disimularlo, entre la fecha de asunción del cargo y de cesación del mismo."

Naturalmente que si se consagra esta figura las declaraciones de intereses y de patrimonio podrían servir de apoyo a la configuración de este tipo penal.

Por otra parte, no debe olvidarse que una situación que obedece al mismo principio aquí involucrado existe en el ordenamiento tributario, según el cual es posible que el Servicio de Impuestos Internos pueda recabar a los contribuyentes que efectúen inversiones el origen de tales recursos y de no ser explicados satisfactoriamente les aplique los tributos correspondientes, por simple presunción.

2°.- Mejoría del Sistema Nacional de Control.

La Contraloría General ha planteado en múltiples ocasiones y en documentos oficiales la necesidad de establecer y fortalecer el Sistema Nacional de Control.

En relación con esta materia de tanta trascendencia, cabe considerar lo siguiente:

1) Convendría sugerir se llenen los vacíos que en materia de control constitucional corresponden al Tribunal de esta orden. Estos vacíos se dan por ejemplo en las situaciones de revisión constitucional de los autos acordados de la Corte Suprema, especialmente de aquellos que regulan materias propias de ley (artículo 19, N° 3 inciso 5 de la Carta Política).

2) Es preciso llenar el vacío que actualmente existe respecto de ciertos órganos estatales que administran recursos públicos que no están sometidos a una auditoría externa de carácter estatal, como ocurre tratándose de los fondos fiscales del Congreso Nacional y del Poder Judicial.

3) Es necesario que la Contraloría General, en cumplimiento de la norma constitucional del artículo 87 que le otorga la función y de su obligación de velar por el principio de juridicidad en la conducta de la Administración, recobre la fiscalización que le corresponde respecto de todos los órganos que forman parte de la Administración del Estado, sin perjuicio de que las funciones de fiscalización pudieran ser diferentes atendida la naturaleza del órgano administrativo respectivo, como debiera ocurrir con las empresas del Estado. Es del caso recordar que son varios los servicios y empresas públicas que han sido marginados de esta fiscalización.

Otro tanto correspondería en relación a otras formas de organización con participación mayoritaria del Estado.

4) La Contraloría General comparte la idea de establecer el Defensor Público u Ombusdman, pero hay que tener cuidado en que sus funciones no se repitan con algunas de las que realiza esta Entidad Fiscalizadora, evitando así un dispendio de recursos.

5) Es necesario reforzar el control de la Cámara de Diputados.

6) Asimismo, debe reconocerse formalmente y fortalecer el control social, particularmente a través de los medios de comunicación, fijando reglas claras que eviten abusos.


Este control social tiene su fundamento en que la autoridad o soberanía está radicada en el Estado, es decir, pertenece a todos los chilenos ( artículo 5° inciso 1° de la Ley Fundamental ). Igualmente, los bienes que maneja el Estado, de acuerdo con el artículo 589 del Código Civil pertenecen a la Nación toda y en definitiva tienen su origen en los impuestos, contribuciones y aportes de toda la ciudadanía. Por consiguiente, quien administra bienes ajenos tiene la obligación de rendir cuenta de su manejo. Por lo mismo, los titulares tienen el derecho a estar informados sobre la forma como se ejerce el poder delegado, incluido el empleo de los bienes antes referidos, inclusive, formular denuncias ante las autoridades respectivas.

3°.- Perfeccionamientos de las funciones y atribuciones de la Contraloría General.

Para cumplir en condiciones idóneas su misión, se hace realmente indispensable dotar al Ente Contralor de las siguientes facultades:

1) Realizar auditorías con potestad para evaluar el buen funcionamiento de los servicios y de sus sistemas de control interno, fiscalizar la aplicación de las normas relativas a la administración financiera del Estado, examinar las operaciones efectuadas y la exactitud de los estados financieros, formular las proposiciones que sean adecuadas para subsanar los vacíos que detecte, y en especial, efectuar auditorías para velar por el cumplimiento de las normas jurídicas, el resguardo del patrimonio público y la probidad administrativa.

2) Ampliar y potenciar sus potestades para fiscalizar e inspeccionar a los Servicios Públicos de la Administración del Estado, Municipalidades, empresas del Estado y demás entidades que determinen las leyes.

3) Otorgar al Organismo Contralor facultades sancionatorias para hacer efectiva la responsabilidad administrativa de los funcionarios involucrados. En cuanto a los Alcaldes, habrá que establecer un mecanismo expedito que permita hacer efectiva su responsabilidad administrativa.

4) Adoptar medidas urgentes para profesionalizar la Contraloría General, estableciéndose una planta y un régimen de remuneraciones adecuados.

5) Actualizar la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República, fijando la estructura, potestades, funciones y procedimientos más conforme con el proceso de modernización del Estado.

6) Permitir que la Contraloría, en casos calificados y con las limitaciones que procedan, pueda convenir servicios de apoyo externo que colabore en las labores de auditoría u otros que fije la ley.

4°.- Premio anual a la probidad y transparencia pública

El señor Cantero ha solicitado que se oficie al Contralor General de la República para que instituya un premio anual a la probidad y transparencia, a fin de distinguir a los representantes de los organismos de control, de los medios de comunicación o a los ciudadanos que ejerzan esta función que se hayan destacado en promover los principios de la probidad y la transparencia en la actividad pública y privada.

Se estima improcedente que el Contralor General de la República instituya un premio anual a la probidad y transparencia pública.

Desde luego no existe norma de rango legal orgánico constitucional que confiera dicha facultad al Organismo Contralor.

Por otra parte, el otorgamiento de un premio semejante por la Contraloría podría inhibir a funcionarios de este organismo para llevar a efecto objetivamente sus labores de fiscalización en relación a la entidad y a los funcionarios que laboran en ella cuando sus funcionarios hayan sido distinguidos.

Por último, instituir un premio a quienes destaquen por haber promovido los principios de probidad y transparencia, equivaldría a establecer una recompensa o galardón por el mérito de ser honesto o tener una conducta funcionaria intachable en el ejercicio de funciones públicas de control, en circunstancias que estos son supuestos indispensables y obligatorios de carácter general para el desempeño de los cargos públicos, por mandato legal (artículos 3° y 54 de la Ley N° 18.575 y 55, letra g) de la Ley N° 18.834). En cambio, sí se pueden establecer reglas de tipo legal que permitan premiar a los servicios y a los funcionarios por sus actuaciones destacadas en bien de la comunidad. Dichas reglas deben ser objetivas y su manejo no correspondería ser aplicado por el Organismo contralor, sino sólo velar por su estricto cumplimiento.