Dictamen N° 20126

Texto del dictamen

N° 20.126 Fecha: 5-VI-2000
Las empresas Autopista del Maipo S. A., concesionaria de la obra pública fiscal denominada “Concesión Internacional Ruta 5 Tramo Santiago-Talca y Acceso Sur a Santiago", y Ferrovial & Agromán S. A., contratista de dicha obra, solicitan un pronunciamiento de la Contraloría General acerca de si el artículo 98 del DFL. N° 850, de 1997, de Obras Públicas, prevalece a los efectos de la extracción de áridos de un bien nacional de uso público, cual es el río Cachapoal, destinados a la construcción de un camino público, sobre la normativa dictada por las Municipalidades de Rancagua, Machalí, Requínoa y El Olivar.
Expresan las recurrentes, en síntesis, que el referido artículo 98 del DFL. N° 850, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de Ley N° 15.840, Orgánica del Ministerio de Obras Públicas, y del DFL. N° 206, de 1960, Ley de Caminos, establece el derecho a extraer áridos de los bienes nacionales de uso público y a que no se cobren derechos municipales por ello; que la Ordenanza dictada por las Municipalidades singularizadas transgrede dicha prerrogativa, y vulnera con ello el artículo 19, N° 26, de la Constitución Política de la República, al segmentar y radicar el derecho de extracción de áridos a pequeñas zonas determinadas, en circunstancias de que la ley que consagra el derecho no establece limitación alguna, y al aplicar derechos municipales a los concesionarios de obras públicas en caso de que pretendan adjudicarse concesiones o permisos en zonas ubicadas fuera de la reserva del Ministerio de Obras Públicas; que en este caso se cumplen los requisitos previstos en el nombrado artículo 98, dado que los áridos están ubicados en un bien nacional de uso público y su finalidad certificada es destinarlos a la construcción de una obra pública fiscal, por lo que las Municipalidades carecen de facultades para denegar un permiso de extracción que es un mero requisito de orden administrativo; que existe material más que suficiente para cubrir la necesidad de la concesión y se trata de un recurso renovable que no se puede conseguir en otro lugar; y, por último, que el impacto económico que representaría el pago de derechos municipales haría irrealizable la obra pública concesionada.
Por su parte, la Municipalidades mencionadas, en Oficio de 14 de febrero de 2000, dirigido al Ministro de Obras Públicas, y específicamente la Municipalidad de Rancagua, en informe a la Contraloría General de 18 de mayo del año en curso, sostienen que el citado artículo 98 fue derogado tácitamente por Ley N° 18.695, dado que cualquiera exención de derechos municipales por permisos relativos a bienes nacionales de uso público debe contenerse en una norma de igual rango, o sea una ley orgánica constitucional; que las normas de Ley N° 18.695 son inconciliables con la exención de derechos que fija una ley común, que no puede afectar los mayores ingresos que la administración de los bienes nacionales de uso público proporciona a los Municipios que los poseen; que existen sentencias del Tribunal Constitucional, que se transcriben, que afianzarían la tesis expuesta; que al refundir en el artículo 98 una norma derogada, cual es el artículo 11 de Ley N° 11.402, se incurrió en una inconstitucionalidad; que a los Alcaldes les resulta imposible renunciar al cobro de derechos por la extracción de áridos pues dichos tributos integran, por mandato de la ley orgánica N° 18.695, el patrimonio de las Municipalidades; en opinión de la Municipalidad de Rancagua dichos áridos no son bienes nacionales de uso público, puesto que están en el comercio y se usan en la construcción, y tampoco son de dominio del Estado, y la ley permite a los Municipios cobrar derechos por las concesiones o permisos que otorguen sobre los bienes nacionales de uso público lo que implica la facultad de explotar por ellos el subsuelo; y, por último, que el no cobro infringiría los artículos 6° y 7 ° de la Ley Suprema.
Requerido el informe correspondiente, éste fue expedido por ORD. N° 1164, de 2000, del Ministerio de Obras Públicas, en el cual se exponen las razones que, en opinión de esa Secretaría de Estado, deben llevar a concluir que el aludido artículo 98 del DFL. N° 850 está plenamente vigente y que no corresponde el cobro de derechos municipales en la situación en estudio.
Sobre el particular cabe señalar que el artículo 98 en cuestión expresa, en sus incisos primero y segundo: “No se cobrarán derechos municipales cuando la extracción de ripio o arena sea destinada a la ejecución de obras públicas”. “Esta destinación se comprobará con la correspondiente certificación de la Dirección pertinente del Ministerio de Obras Públicas”.
A su vez, el DFL. N° 2/19.602, de 1999, del Ministerio del Interior, Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, que fija el texto refundido de Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, estatuye en su artículo 5°, entre las atribuciones esenciales de dichas Corporaciones, letra c), “administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, salvo que en atención a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la Administración del Estado...” y letra e), "establecer derechos por los servicios que presten y por los permisos y concesiones que otorguen".
Por su parte, el Decreto Ley N° 3.063, de 1979, sobre rentas municipales, cuyo texto refundido y sistematizado se fijó en el Decreto N° 2.385, de 1996, del Ministerio del Interior, establece, en el artículo 40: “Llámense derechos municipales las prestaciones que están obligadas a pagar a las Municipalidades, las personas naturales o jurídicas de derecho público o de derecho privado, que obtengan de la administración local una concesión o permiso o que reciban un servicio de las mismas, salvo exención contemplada en un texto legal expreso”. El artículo 41 del mismo texto prescribe, en lo que interesa: “Entre otros servicios, concesiones o permisos por los cuales están facultadas las Municipalidades para cobrar derechos, se contemplan especialmente los siguientes:....N° 3 Extracción de arena, ripio u otros materiales, de bienes nacionales de uso público, o desde pozos lastreros de propiedad particular....”.
Ahora bien, en el caso en estudio, la aludida “exención contemplada en un texto legal expreso” que exige el reproducido artículo 40 está contenida en el transcrito artículo 98 del DFL. N° 850, que constituye una norma especial que prevalece frente a la regla general contenida en las citadas normas de la ley sobre rentas municipales. 
Cabe señalar a este respecto que si el legislador dicta una ley sobre determinada materia, debe entenderse que desea exceptuarla de la regulación de la ley general. Sería absurdo, entonces, hacer prevalecer ésta sobre aquélla. Por otra parte, una ley particular supone un estudio expreso en cuanto a la materia a la que viene a regir; de ahí que resulte lógica también la primacía que se le acuerda. El Código Civil reconoce la primacía de las leyes especiales sobre las generales en sus artículos 4° y 13. 
Luego, el citado artículo 98 constituye una norma especial en cuanto hace excepción a la regla general sobre cobro de derechos municipales en materia de extracción de áridos, por lo que debe aplicarse preferentemente a los preceptos generales sobre el mismo asunto.
En consecuencia, si el referido mandato legal previene que no procede el cobro de derechos municipales cuando la extracción de ripio o arena está ; destinada a la ejecución de una obra pública, y que dicha destinación se certificará por la Dirección que corresponda del Ministerio de Obras Públicas, no cabe en derecho que una Municipalidad exija el pago de ese tributo si se dan las condiciones y requisitos estatuidos en dicho precepto.
Corrobora lo anterior la circunstancia de que los propios Municipios que participan en esta gestión, al dictar la “Ordenanza Municipal de Administración Conjunta de Permisos y Concesiones para la Extracción de Aridos del Río Cachapoal, en las Comunas de Rancagua, Machalí, Requínoa y El Olivar”, sancionada por Decreto exento N° 911, de la Municipalidad de Rancagua, publicado en el Diario oficial el día 10 de julio de 1995, reconocieron, en el artículo 6° de dicha preceptiva, la plena vigencia del artículo 98 del DFL. N° 850, “referido a la exclusión del pago de derechos municipales por la extracción de áridos destinados a la construcción de obras públicas”.
En la situación en estudio el cumplimiento de las exigencias legales para la aplicación de la exención en comento está acreditada en el ORD. N° 1.272, de 1999, del Director Regional de Vialidad de la VI Región, que otorga la factibilidad técnica al proyecto de extracción de áridos, señala los tramos de extracción, aprueba el proyecto completo e indica que dado que los áridos están destinados a una obra pública, la empresa queda exenta del pago de impuesto por metro cúbico extraído, como lo señala el artículo 98 del DFL. 850.
En cuanto a lo que se argumenta en el sentido de que el artículo 11 de Ley N° 11.402, norma que fue refundida en el artículo 98 de la ley del MOP., sólo pudo mantenerse vigente al amparo de la disposición quinta transitoria de la Ley Suprema, hasta la fecha de entrada en vigencia de Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, debe manifestarse que dicha aseveración carece de asidero jurídico, dado que el precepto Constitucional alude, en lo que interesa, “las leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme a esta Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales...” y el cobro de los derechos municipales y la exención de que se trata en esta oportunidad no son materia propia de una ley orgánica constitucional sino de una ley común, como lo son, respectivamente, el Decreto Ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, y Ley N° 15.840, Orgánica del Ministerio de Obras Públicas.
En lo referente a una supuesta derogación tácita del artículo 98 mencionado por Ley N° 18.695, es preciso manifestar que, como se ha expresado, el cobro de los derechos correspondientes está regulado por una ley común, cual es la ley que establece normas sobre rentas Municipales, Decreto Ley N° 3.063, de 1979, cuyo artículo 42, N° 3, consagra el derecho de las Municipalidades de cobrar derechos por la extracción de áridos en los bienes nacionales de uso público, facultad limitada por el tantas veces mencionado artículo 98 que restringe dicha prerrogativa al excluir del pago de los derechos municipales a la extracción de áridos destinados a obra pública. No existe, pues, derogación tácita, pues no se trata del caso en que la ley nueva sea incompatible con la antigua, sino que existen dos leyes perfectamente compatibles, que son la citada disposición general del artículo 42 del Decreto Ley N° 3.063, de 1979, que permite cobrar derechos en determinados casos, en una enumeración que no es taxativa, y el referido precepto del artículo 98 del DFL. N° 850 que prescribe una excepción a dicha norma.
Cabe referirse a lo se aduce en el sentido que sólo una Ley orgánica constitucional podría establecer exenciones a la facultad de las Municipalidades para establecer derechos por los permisos y concesiones que otorguen, que está establecida en una ley de esa índole, cual es la N° 18.695. Al respecto debe manifestarse que dicha aseveración no se conforma a derecho, dado que los ingresos o rentas municipales se regulan, como se ha dicho, por las disposiciones de una ley ordinaria, cual es el Decreto Ley N° 3.063, de 1979, a cuyo respecto otra ley común N° 15.840, en su artículo 98, establece la exclusión del cobro de los derechos municipales respecto de la extracción de áridos de bienes nacionales de uso público destinados a la ejecución de una obra pública. No existe, pues, contraposición entre la potestad que establece Ley N° 18.695, en su artículo 5°, letra e), para que las Municipalidades establezcan derechos por los servicios que presten y por los permisos y concesiones que otorguen y el hecho de que el Decreto Ley N° 3.063, de 1979, regule los ingresos o rentas municipales y que el DFL. N° 850, de 1997, de Obras Públicas, en su artículo 98, establezca una excepción respecto del cobro de dichos derechos.
En lo atinente a las responsabilidades de los Alcaldes de velar por una efectiva recaudación de ingresos municipales, debe señalarse que las atribuciones de los Jefes Comunales están sujetas a la ley que, en este caso, no les permite establecer el cobro de derechos municipales por la extracción de áridos dado que están destinados a una obra pública y que esta finalidad ha sido certificada por la autoridad competente conforme lo exige la preceptiva vigente. Actuar de una manera distinta implicaría vulnerar los artículos 6° y 7° de la Carta Política.
Corresponde manifestar, también, en lo tocante a lo que dispone la mencionada Ordenanza Municipal de Administración Conjunta, de fecha 24 de mayo de 1995, en cuanto segmenta y radica el derecho a extraer áridos del río Cachapoal, incluso para la construcción de caminos públicos, a pequeñas zonas determinadas, que dicha limitación carece de fundamento legal. En efecto, el artículo 98 del DFL. N° 850 estatuye, en su inciso tercero, en lo que interesa, “.  Asimismo, podrá extraerse ripio y arena de bienes nacionales de uso público para la construcción de caminos públicos o vecinales, debiendo los particulares dar las facilidades necesarias para la extracción”. En consecuencia existe una autorización legal para que, en el caso de los caminos públicos, se pueda extraer áridos de un bien nacional de uso público, en este caso del río Cachapoal, sin restricción ni limitación alguna. El Decreto municipal exento N° 911, de 1995, de la Municipalidad de Rancagua, que sancionó la referida Ordenanza, no puede infringir la Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas ni ninguna otra. Siendo ello así, no puede restringirse el derecho a extraer áridos con destino a la construcción de un camino público únicamente al “Sector de Reserva del Ministerio de Obras Públicas” a que se refieren los artículos 36 y siguientes de la Ordenanza en cuestión, dado que el mencionado artículo 98 no contempla la posibilita de limitaciones al respecto. Cabe reiterar que la propia Ordenanza en cuestión, en su artículo 6° aplica el citado artículo 98, y con ello lo reconoce como plenamente vigente.
Cabe referirse, en seguida, a lo que se aduce, por la Municipalidad de Rancagua, en el sentido de los áridos del cauce del río Cachapoal, y en general todos los áridos que se extraen de las riberas de las de las corrientes fluviales, no son bienes nacionales de uso público ni bienes del Estado. Al respecto debe manifestarse que las arenas, ripio y áridos del álveo de los ríos constituyen parte del cauce natural, que se define como “el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas” de conformidad con lo estatuido en el artículo 650 inciso segundo del Código Civil y en el artículo 30 del Código de Aguas. El cauce natural del río es de dominio público y constituye un bien nacional de uso público que no accede mientras tanto a las heredades contiguas, pero, conforme a la ley, los propietarios riberanos podrán aprovechar y cultivar ese suelo en épocas en que no estuviere por las aguas. No parece lógica la aseveración de la Municipalidad mencionada, dado que si fuere efectivo que los áridos que se extraen del cause del río Cachapoal no son bienes nacionales de uso público, no se advierte como podría existir el derecho de cobrar derechos municipales por la extracción de dicho material si los terrenos en los cuales se hace la explotación no son de aquellos que están bajo la administración de las Corporaciones Edilicias, o sea bienes nacionales de uso público ubicados en el territorio comunal respectivo. Cabe recordar que Ley N° 18.695, artículo 5°, letra c) y e), otorga a los Municipios, entre otras facultades, la administración, y la prerrogativa de cobrar derechos, respecto de los bienes nacionales de uso público.
Debe manifestarse, a mayor abundamiento, y en términos generales, que la autonomía municipal, consagrada en el artículo 107, inciso cuarto, de la Constitución Política, está limitada por los mencionados artículos 6° y 7° de la Ley Suprema, conforme a los cuales los Municipios deben someter su acción a la Constitución y a las leyes y actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico; además, Ley N° 18.695, en su artículo 9°, inciso primero, establece que las Municipalidades deberán actuar, en todo caso, dentro del marco de los planes nacionales y regionales que regulen la respectiva actividad; también debe quedar en claro que las corporaciones edilicias, conforme al artículo 1°, inciso segundo, de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, están insertas dentro de dicha Administración, la que constituye un todo armónico que siempre debe propender a la unidad de acción, al tenor del artículo 5° inciso segundo, de esa ley; por último, debe puntualizarse que la misma norma estatuye que están obligadas a coordinarse con los demás servicios públicos.
En mérito de lo expuesto, cabe concluir que las Municipalidades de Rancagua, Machalí, Requínoa y El Olivar carecen de facultades para cobrar derechos municipales por la extracción de áridos del bien nacional de uso público río Cachapoal destinados a la construcción de una obra pública, conforme lo establecido en el artículo 98 del DFL. N° 850, de 1997, de Obras Públicas . Cabe dejar sentado, además, que la referida extracción no puede ser limitada a determinadas zonas del bien nacional de uso público, dado que la disposición citada no admite dicha restricción.