Dictamen N° 5230

Texto del dictamen

N° 5.230 Fecha: 11-II-2000
La Empresa Metropolitana de Obras Sanitarias SA. solicita un pronunciamiento que determine el verdadero sentido y alcance del artículo 41 del DFL. N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de Ley N° 15.840 y del DFL. N° 206, de 1960, de la misma Secretaría de Estado, en cuanto a las facultades que se otorgan a la Dirección de Vialidad, en lo relativo al uso de bienes nacionales que indica.
Expresa la recurrente, en síntesis, que los conflictos que pudieran presentarse entre el artículo 41 de Ley N° 15.840 y los artículos 9° y 9° bis del DFL. N° 382, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas, deben resolverse haciendo primar las disposiciones de este último cuerpo legal, por aplicación del principio de especialidad .
Sostiene que el artículo 41 aludido no derogó las disposiciones pertinentes del DFL. N° 382; que el derecho que la empresa tiene para construir o instalar infraestructura sanitaria en cualquier tipo de bienes nacionales de uso público emana de la ley y no de la autorización o concesión de la autoridad pública, siendo improcedente que la Dirección de Vialidad grave la instalación de dicha infraestructura en caminos públicos con el cobro de derechos o la exigencia de garantías; que es obligación de ese Servicio otorgar la autorización de uso de tales caminos para la instalación o modificación de infraestructura sanitaria, siempre que dichas obras no alteren, en forma permanente, la naturaleza o destino de los caminos públicos, y, en consecuencia, sólo podrá ordenar el retiro de instalaciones sanitarias, a costa del respectivo propietario, cuando las mismas no hayan sido construidas de acuerdo a los requisitos técnicos contemplados en la autorización pertinente; y, por último, que una vez instalada la infraestructura sanitaria en los caminos públicos, si trabajos o instalaciones de terceros hacen necesaria su modificación, el costo de dicho cambio debe ser de cargo del interesado, aunque éste sea la Dirección de Vialidad.
Requerido el informe correspondiente, éste fue expedido por el Fiscal del Ministerio de Obras Públicas, y en él se expresa, en síntesis, que el objetivo de Ley N° 19.474 es que todo usuario de la faja fiscal quede afecto a la normativa del artículo 41, sin excepción de ninguna especie; que los derechos por la ocupación de la faja son contraprestaciones, que se basan en el costo de la inspección y control de la infraestructura o espacios viales afectados por las instalaciones ajenas al camino; que a la Dirección de Vialidad corresponde autorizar la colocación de las diversas instalaciones sanitarias, y disponer el traslado de las mismas, con cargo a sus respectivos propietarios y previo pago de los derechos, con el fundamento de las necesidades del camino, lo cual no vulnera el derecho de propiedad; que no cabe que esa Dirección expropie dichos bienes, para trasladarlos o modificarlos, dado que esas instalaciones no son necesarias para el cumplimiento de sus fines; y, por último, que el día 12 de julio de 1999 se publicó en el Diario Oficial la Resolución exenta N° 4.677, del mismo año, de la Dirección de Vialidad que aprueba las normas para la aplicación del artículo 41.
Sobre el particular es preciso manifestar que Ley N° 19.474, que modificó el Decreto N° 294, de 1984, del Ministerio de Obras Públicas, texto refundido, coordinado y sistematizado de Ley N° 15.840 y del DFL. N° 206, de 1960, establece en su artículo 1° , N° 4, el nuevo texto del artículo 42, actual artículo 41. 
Los incisos tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo de dicho precepto, que son los atinentes a las interrogantes planteadas, disponen: “Sin perjuicio de sus atribuciones, la Dirección de Vialidad podrá autorizar, en la forma y condiciones que ella determine, con cargo a sus respectivos propietarios, y previo pago de los derechos correspondientes, la colocación de cañerías de agua potable y de desagüe; las obras sanitarias; los canales de riego; las tuberías o ductos para la conducción de líquidos, gases o cables; las postaciones con alambrado telefónico, telegráfico o de transmisión de energía eléctrica o fibra óptica y, en general, cualquier instalación que ocupe los caminos públicos y sus respectivas fajas de dominio público u otras obras viales regidas por esta ley. Estos derechos serán exigibles respecto de aquellos permisos y contratos de concesión otorgados con posterioridad a la publicación de Ley N° 19.474".
"Dichas autorizaciones deberán otorgarse, a menos que se opongan al uso de los caminos públicos, sus fajas adyacentes, pasos a nivel y obras de arte, o al uso de túneles o puentes; no afecten la estabilidad de las obras, la seguridad del tránsito o el desarrollo futuro de las vías; no obstruyan o alteren el paso de las aguas; no produzcan contaminación ni alteración significativa, en cuanto a magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico de una zona; y sea posible su otorgamiento, teniendo en cuenta las instalaciones anexas ya autorizadas".
"La Dirección de Vialidad, no tendrá responsabilidad u obligación alguna por el mantenimiento y conservación de dichas instalaciones, siendo obligación de sus propietarios el conservarlas en buenas condiciones".
"La Dirección de Vialidad, mediante resolución fundada, podrá ordenar el retiro de toda instalación que no cumpla los requisitos exigidos por el presente artículo, previa restitución de los derechos pagados, en proporción al tiempo que reste para que la autorización a que se refiere el inciso tercero, llegue a su término".
"En caso de que por cualquier motivo sea necesario cambiar la ubicación de estas instalaciones del lugar en que fueron autorizadas, este traslado será hecho por cuenta exclusiva del respectivo propietario o en las condiciones que se hayan fijado al otorgar el permiso o contrato de concesión respectivo".
También resultan relevantes para dilucidar el problema planteado los artículos 9°, 9° bis y 46 de DFL. N° 382, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas. El primero de ellos estatuye que " Las concesiones (sanitarias) otorgan el derecho a usar bienes nacionales de uso público para construir o instalar infraestructura sanitaria, siempre que no se altere en forma permanente, la naturaleza y finalidad de estos”. 
El nombrado artículo 9° bis dispone, en su primer inciso, que " Las concesiones para establecer, construir y explotar servicios públicos destinados a producir agua potable, recolectar aguas servidas y disponer aguas servidas, otorgan derecho a usar a título gratuito, bienes nacionales de uso público para instalar infraestructura sanitaria, en las condiciones dispuestas por las respectivas Municipalidades cuando estas instalaciones pudieran afectar el normal uso del bien nacional de uso público".
A su vez, el referido artículo 46 establece que "Cuando trabajos o instalaciones de terceros hagan necesario trasladar o modificar instalaciones de servicios públicos existentes, correspondientes a los indicados en el N° 1 del artículo 1° de esta ley y éstas hubiesen sido construidas de acuerdo con las normas o indicaciones de los organismos pertinentes, el costo de tales traslados o modificaciones serán de cargo del interesado".
Al efecto, la jurisprudencia administrativa ha precisado que una concesión de servicios sanitarios otorgada conforme a la preceptiva de la Ley General de Servicios Sanitarios, debe someterse a tal marco jurídico íntegramente. Asimismo ha concluido que lo consignado en el artículo 41 del DFL. N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas, ya citado, constituye la regla de general aplicación tratándose del cobro de derechos relativos a las autorizaciones a que se refiere o a la reubicación de instalaciones, que no rige en la especie en todo lo que contradiga a la normativa de excepción referida a un tipo particular de instalaciones -cañerías de agua potable y de desagüe-, que se encuentran comprendidas en el N° 1, del artículo 1° de la Ley General de Servicios Sanitarios, relativo a la explotación de servicios públicos destinados a producir y distribuir agua potable y a recolectar y disponer aguas servidas. (Dictamen N° 18.573, de 1999). 
En este sentido, debe agregarse que lo regulado en los artículos 9° , 9° bis y 46 del DFL. N° 382, ya aludido, prima por sobre lo consignado en el artículo 41 del DFL. N° 850, de 1997, de la misma Secretaría de Estado, conforme al principio de la especialidad de las normas jurídicas.
A la luz de las normas transcritas, lo sostenido por la sociedad reclamante, en orden a que su derecho para ocupar bienes nacionales de uso público emana exclusivamente de la ley y no puede ser restringido supeditándolo a una autorización de la Dirección de Vialidad, aparece ajustada a derecho, dado que los artículos 9° y 9° bis de la Ley General de Servicios Sanitarios, que rigen a los concesionarios de servicios sanitarios, no han sido tácitamente derogados por el artículo 1°, N° 4, de Ley N° 19.474, que sustituyó el texto del artículo 41 de Ley N° 15.840, toda vez que sus mandatos no son inconciliables, según se ha expuesto. Sin perjuicio de ello, cabe precisar que la intervención de ese servicio resulta necesaria para los efectos de establecer con exactitud la porción del camino que se va a emplear en la concesión, pues esta ocupación no puede ser indeterminada. Ello condice con el principio que existe en materia de usos privativos, en que sólo una parte determinada del bien puede concederse, pues de lo contrario se desnaturalizaría la destinación de él al uso público.
En lo relativo al cobro de los derechos a que alude la disposición en examen, cumple expresar que su exigibilidad se encuentra supeditada a la existencia de una normativa que establezca y regule tales derechos, la cual deberá ser aprobada conforme a la Constitución Política y a los preceptos legales vigentes -aplica Dictamen N° 6.312, de 1998- sin que proceda jurídicamente considerar como fuente suficiente para tales efectos instrucciones administrativas impartidas sobre la materia. 
En este sentido cabe manifestar que la Resolución exenta N° 4.677, de 1999, de la Dirección de Vialidad, que en su artículo 14 fija la tabla de valores a los que deberá ajustarse el pago de los derechos en cuestión, no es el instrumento idóneo ni válido para establecer y regular esos cobros.
En efecto, en este caso se trata de imponer a todos los propietarios de instalaciones que ocupen los caminos públicos y sus respectivas fajas de dominio público u otras obras viales regidas por Ley N° 15.840, el pago de derechos, configurando así una exacción pecuniaria y obligatoria para las personas que precisen de ese uso, la cual queda comprendida dentro del vocablo “tributo”, que ha sido incorporado a la Carta Fundamental, y que incluye los impuestos, las tasas, las contribuciones y demás derechos y cargas semejantes, o sea cualquier obligación pecuniaria impuesta por la ley a las personas para los fines propios del Estado, debiendo someterse, por ende, al principio de legalidad tributaria consagrado en el artículo 19 N° 20 de la Ley Suprema. 
Cabe señalar que es la propia ley la que debe singularizar el tributo respectivo y regularlo en todos sus aspectos substanciales, precisando su forma, proporcionalidad o progresión, no siendo suficiente por tanto que la ley se limite a una expresión genérica o indeterminada, ya que con ello se estaría ignorando la perentoria exigencia constitucional aludida.
Debe recordarse que el artículo 62, inciso segundo, de la Carta Política dispone que “las leyes sobre tributos de cualquier naturaleza que sean”, "sólo pueden tener origen en la Cámara de Diputados", y en el N° 1 de su inciso cuarto agrega que corresponde al Presidente de la República "la iniciativa exclusiva para imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase y naturaleza, establecer exenciones o modificar las existentes y determinar su forma, proporcionalidad o progresión", todo lo cual guarda armonía con el N° 2 del artículo 60 de la misma Ley Suprema al precisar que "sólo son materia de ley las que la Constitución exige que sean reguladas por ley".
Fluye de lo expresado que en la Carta Fundamental se consagró que las cargas tributarias, de cualquier naturaleza o índole que sean, sólo pueden ser impuestas y establecidas mediante una norma legal, originada en la Cámara de Diputados y por iniciativa del Presidente de la República.
Sin embargo, en este caso tal norma legal no existe, y la disposición mencionada en el texto de la resolución en cuestión no otorga ese indispensable respaldo, ya que, en efecto, de su sola lectura se desprende que se limita a consignar que la Dirección de Vialidad podrá autorizar "previo pago de los derechos correspondientes" la colocación de las instalaciones a que se refiere, sin establecer por si misma la singularización tributaria exigida por la Carta Fundamental ni los elementos para su precisa determinación.
En consecuencia, este Organismo debe reiterar su criterio expuesto en Oficio N° 49.487, de 1999, relativo a que la Resolución exenta N° 4.677, de ese mismo año, de la Dirección de Vialidad, referente a los derechos en cuestión, no se ajusta a derecho y debe ser dejada sin efecto.
En cuanto a lo planteado por la peticionaria en orden a que el uso y goce de las obras construidas en bienes nacionales de uso público conferiría a su titular una especie de propiedad que se vería afectada por el mero arbitrio de la autoridad, debe manifestarse que es claro que al concesionario no se transmite la propiedad de dichos bienes sino, tan sólo, el derecho de ocupar privativa o preferentemente los que se le asignen, por el tiempo que dure su derecho y con exclusión de los terceros que han perdido su facultad de ocuparlos, libres de pago. Constituye este derecho de ocupación del dominio público un derecho real, pues no se ejerce respecto de determinada persona, y es un vínculo directo entre el concesionario y el predio, y además es de carácter administrativo, por cuanto es precario, es decir, se encuentra condicionado a su extinción cuando un interés público prevalente exija su terminación.
En mérito de las consideraciones expuestas cabe concluir que los artículos 9°, 9° bis y 46 del DFL. N° 382, de 1988, de Obras Públicas, se encuentran plenamente vigentes; que en lo atinente al cobro de derechos a que se ha hecho referencia, habrá que estarse a lo que disponga la normativa legal que se dicte sobre el particular, sin que constituya un instrumento idóneo para fijarlos la Resolución exenta N° 4.677, de 1999, de la Dirección de Vialidad, la que por tanto debe ser dejada sin efecto, si no lo ha sido ya a esta fecha; y que, por último, no existe propiedad de EMOS SA. sobre bienes nacionales de uso público, sino respecto del derecho de uso privativo que es, por lo demás, precario.