Dictamen N° 6859

Texto del dictamen

N° 6.859                                   Fecha: 25-III-2020
	

La Contraloría Regional de Atacama ha remitido las presentaciones de doña Yordana Simón Vega, exfuncionaria del Servicio Local de Educación Pública Huasco -SLEP-, quien reclama el entero de la asignación de Alta Dirección Pública -ADP-, cuyo pago le fue suspendido desde el mes de febrero de 2019. 
Asimismo, en presentación separada, junto con reiterar su reclamo por la suspensión de la indicada asignación, la recurrente hace presente que se habría iniciado un sumario administrativo en su contra, tanto por la autorización del pago de la asignación ADP, como por la no ejecución presupuestaria del año 2018, exponiendo argumentos respecto de la improcedencia de dicha decisión. Finalmente asevera que todas estas situaciones serían constitutivas de acoso laboral.
Solicitado su informe, el SLEP manifestó, en síntesis, que la recurrente no tendría derecho al entero de la asignación en estudio, puesto que no se había dictado el decreto supremo del Ministerio de Hacienda que, de acuerdo al artículo sexagésimo quinto de la ley N° 19.882, fija el porcentaje de asignación de ADP a que tienen derecho los altos directivos públicos.
Por su parte, la Dirección de Presupuestos hizo una relación de la normativa aplicable en la especie.
Sobre el particular, el artículo sexagésimo quinto de la ley N° 19.882, establece una asignación de alta dirección pública que percibirán quienes desempeñen los cargos de jefes superiores de servicio de las instituciones afectas al Sistema de Alta Dirección Pública. A esta misma asignación tendrán derecho los directivos que ejerzan cargos del segundo nivel jerárquico de esas mismas instituciones.
Luego, el inciso cuarto de la misma disposición indica que el porcentaje a que tendrán derecho los directivos del segundo nivel jerárquico, se fijará por decreto supremo del Ministerio de Hacienda, con anterioridad a la resolución del proceso de selección correspondiente, considerando la proposición efectuada por el ministro del ramo respecto de todos los directivos del segundo nivel jerárquico de las instituciones dependientes o relacionadas con su cartera.
Por otro lado, el artículo cuadragésimo transitorio de la ley N° 21.040, que crea el Sistema de Educación Pública, trata de los nombramientos anticipados, indicando que a contar de la publicación de dicha ley, el Presidente de la República, sin sujetarse a lo dispuesto en el Título VI de la ley N° 19.882, podrá nombrar al primer Director de Educación Pública y a los Directores Ejecutivos correspondientes a los Servicios Locales señalados en los numerales 1 y 2 del artículo sexto transitorio de aquél texto legal -entre los que se encuentra el SLEP Huasco-, quienes asumirán de inmediato, por el plazo máximo de un año y en tanto se efectúan los procesos de selección pertinentes que establece la ley N° 19.882, para los cargos del Sistema de Alta Dirección Pública.
El inciso segundo de la misma norma prescribe, en lo pertinente, que el primer nombramiento de los cargos correspondientes al segundo nivel jerárquico -cargo que ocuparía la recurrente- de los SLEP, podrá realizarse sin sujetarse a lo dispuesto en el Título VI de la ley N° 19.882. Los funcionarios así designados asumirán de inmediato, por el plazo máximo de un año, en tanto se efectúan los procesos de selección pertinentes que establece la ley N° 19.882.
Más tarde, cabe recordar que el artículo 52 de la ley N° 19.880, que señala que los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros.
Enseguida, es dable hacer presente que el dictamen N° 5.526, de 2012, de este origen, indicó que los funcionarios que ejercieron transitoria y provisionalmente cargos adscritos a la Alta Dirección Pública, que se proveyeron antes de la dictación del decreto que fijaba el porcentaje de la asignación en comento, tuvieron derecho a percibir dicho estipendio, desde que asumieran el cargo y las funciones inherentes a él, procediéndose a aplicar, desde esa fecha, el porcentaje que al efecto fije el correspondiente decreto del Ministerio de Hacienda, y a realizar las reliquidaciones que procedan.
Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que a través de la resolución N° 1, de 2018, el Director Ejecutivo del SLEP, nombró a la recurrente como subdirectora de finanzas, titular de la planta directiva, segundo nivel jerárquico, grado 5° de la E.U.S, desde el 1 de junio del mismo año y por el plazo máximo de un año. 
Luego, el decreto supremo N° 38, de fecha 4 de febrero de 2019, del Ministerio de Hacienda fijó el porcentaje de la asignación de ADP para los cargos de jefe de apoyo técnico pedagógico, jefe de planificación y control de gestión y jefe de administración y finanzas, adscritos al SLEP Huasco en un 40%, señalando que los porcentajes indicados serán aplicables en los mismos términos para el periodo de nombramiento anticipado.
De esta forma, atendido que la situación de los empleados con nombramientos anticipados se asemeja a la de los funcionarios que ejercieron de forma transitoria y provisional los cargos de Alta Dirección Pública mientras ello fue procedente y que, además, fue dictado el decreto que fijó el porcentaje de la asignación en comento indicando expresamente que se pagará para el periodo de nombramiento anticipado, es preciso concluir que la interesada  tiene derecho a percibir el anotado estipendio,  por todo el tiempo que ejerció dicho cargo y las funciones inherentes a él, procediéndose a aplicar, desde esa fecha, el porcentaje que al efecto fijó el correspondiente decreto del Ministerio de Hacienda, y a realizar las reliquidaciones que procedan.
En lo que atañe al sumario incoado en contra de la recurrente, es dable hacer presente que éste se encuentra pendiente en la Contraloría Regional de Atacama y que en virtud de las atribuciones que le corresponden -reguladas en la resolución N° 1.002, de 2011, de esta procedencia, que establece la organización y atribuciones de las Contralorías Regionales-, esa sede regional debe emitir el pertinente pronunciamiento y ante ella se deben efectuar las respectivas alegaciones y defensas.
Finalmente, en cuanto al acoso laboral que denuncia la señora Simón Vega, cabe señalar que, aparte de su afirmación, no acompaña ningún elemento de juicio que permita deducir o inferir la efectividad de su reclamo, por lo que no es posible emitir el pronunciamiento requerido, sin perjuicio de hacer presente que, por tratarse de situaciones de hecho, estas deben ser investigadas mediante un proceso disciplinario, en el cual tendrá que comprobarse la ocurrencia de los malos tratos que se alegan, siendo la jefatura dotada de la potestad sancionadora a quien corresponde ponderar la iniciación de este.

Saluda atentamente a Ud.



Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República