Dictamen N° 5721

Texto del dictamen

N° 5.721                            Fecha: 06-III-2020

Se han dirigido a esta Contraloría General don Pascual Olivares Iriarte, presidente de la Comunidad Indígena Diaguita Conay -integrante de la Asamblea por el Agua del Guasco Alto- y otros, solicitando un pronunciamiento respecto de un posible conflicto de intereses que afectaría al abogado miembro del Consejo de Defensa del Estado (CDE), don Rodrigo Quintana Meléndez, por patrocinar la defensa de la empresa Barrick Gold en un recurso de protección interpuesto por aquella y otras comunidades afectadas a raíz de las acciones de dicha sociedad destinadas a concretar su proyecto Pascua Lama.

Estiman que lo anterior implica una contravención al artículo 56 de la ley N° 18.575 toda vez que, además de la mencionada acción constitucional, dicha entidad privada es objeto de dos procesos sancionatorios seguidos por la Superintendencia del Medio Ambiente y ha sido sancionada administrativamente en innumerables oportunidades, causando un gran daño al patrimonio del Estado de Chile y a sus ciudadanos.

Requerido de informe, el Consejo de Defensa del Estado manifestó que el patrocinio de la mencionada empresa por parte del señor Quintana Meléndez no ha constituido una actividad incompatible con el ejercicio de su función pública pues no incidiría en un asunto de competencia del CDE, tanto porque dicha repartición no fue requerida ni asumió la defensa de ninguno de los entes públicos involucrados, como porque los intereses a defender serían coincidentes con los de los organismos estatales igualmente recurridos. Por ende, estima que no se configura la hipótesis del inciso segundo del mencionado artículo 56 de la ley N° 18.575, así como tampoco se infringen las normas contenidas en los párrafos 1° y 5° del Título III de la ley N° 18.834 sobre normas generales y prohibiciones.  

Agrega que, en caso de existir cualquier conflicto de intereses, el funcionario en cuestión debe inhabilitarse y abstenerse de conocer y participar en cualquier debate y decisión que pueda adoptarse en relación con el asunto de que se trate, puntualizando que las materias medioambientales con las que podría en el futuro guardar relación algún requerimiento de órganos con competencias en esos temas, son conocidos por el Comité Laboral y Medioambiental, en el que no participa el señor Quintana Meléndez.

Finalmente, el mencionado organismo hace presente que los días que tuvieron lugar los alegatos del aludido recurso de protección ante la Corte Suprema, el consejero en cuestión se encontraba haciendo uso de permiso administrativo autorizado por esa jefatura.

Al respecto, cabe recordar que, habida consideración de la función pública que ejercen, los consejeros del CDE se encuentran obligados a dar cumplimiento al principio de probidad administrativa previsto en el artículo 8° de la Constitución Política de la República y en el Título III de la ley N° 18.575, tal como lo manifestó el dictamen N° 10.964, de 2017, de esta procedencia.

Entre esas disposiciones, el artículo 56 la ley N° 18.575 precisa que todos los funcionarios tendrán derecho a ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por ley. Enseguida, el inciso segundo del mismo precepto dispone que estas actividades deberán desarrollarse siempre fuera de la jornada de trabajo y con recursos privados. 

Asimismo, continúa el mencionado inciso, son incompatibles con el ejercicio de la función pública las actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan; y la representación de un tercero en acciones civiles deducidas en contra de un organismo de la Administración del Estado, salvo que actúen en favor de alguna de las personas que indica o que medie disposición especial de ley que regule dicha representación.

De este modo, y según lo ha expresado la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control en su dictamen N° 262, de 2018, la libertad que garantiza el mencionado artículo 56 de la ley N° 18.575 se encuentra limitada por el principio de probidad administrativa, conforme al cual los funcionarios públicos tienen el deber de evitar que sus prerrogativas o esferas de influencias se proyecten en su actividad particular, aun cuando la posibilidad de que se produzca un conflicto sea solo potencial, lo que ocurre, entre otros casos, cuando esa actividad incide o se relaciona con el campo de las labores propias de la institución a la cual pertenece el empleado de que se trate.

En el mismo sentido, los dictámenes Nos 9.064, de 2002 y 2.866, de 2011, ambos de este origen, aclararon que la incompatibilidad comentada alcanza a todas aquellas materias que, atendida su competencia, deban ser atendidas por la respectiva entidad.

Ahora bien, para determinar si el abogado consejero don Rodrigo Quintana Meléndez se encontraba impedido de ejercer su profesión de manera particular en el caso en estudio, corresponde dilucidar si dicha actividad privada incidió o se relacionó efectivamente con el ámbito de las labores específicas que el mismo desarrolla o con las propias del CDE.

En lo que se refiere a las potestades que la ley ha conferido a este órgano, el artículo 2° de su Ley Orgánica     -contenida en el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1993, del Ministerio de Hacienda- establece, en términos generales, que esa entidad pública tiene por objeto principalmente la defensa judicial de los intereses del Estado, agregando su artículo 3° que le compete, entre otros y en las condiciones que señala, la defensa judicial del Fisco y de los servicios que indica.

Por otra parte, la ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, en su artículo 54, inciso primero, preceptúa que son titulares de la acción ambiental que indica, y con el solo objeto de obtener la reparación del medio ambiente dañado, las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que hayan sufrido el daño o perjuicio, las municipalidades, por los hechos acaecidos en sus respectivas comunas, y el Estado, por intermedio del Consejo de Defensa del Estado.

En concordancia con ello, el artículo 17, inciso segundo, del decreto N° 30, de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente -que aprueba el reglamento sobre programas de cumplimiento, autodenuncia y planes de reparación-, establece que “Finalizado el procedimiento administrativo sancionatorio constatando la existencia de daño ambiental, la Superintendencia enviará al Consejo de Defensa del Estado, copia de la resolución que pone término al procedimiento administrativo sancionatorio, junto con todos los antecedentes que se encuentren en poder de la Superintendencia y que dan cuenta del daño ambiental causado por el infractor, para efectos de ejercer la acción por daño ambiental”.

Ahora bien, de la documentación analizada consta que la Compañía Minera Nevada SpA -cuyo nombre de fantasía es “Barrick Gold”-, ha sido objeto de dos procedimientos administrativos sancionatorios incoados por la Superintendencia del Medio Ambiente por incumplimientos a la normativa ambiental -roles A-002-2013 y D-011-2015-, los cuales finalizaron mediante su resolución exenta N° 72, de 17 de enero de 2018.

A su vez, cabe advertir que la mencionada resolución exenta, en cumplimiento del antedicho reglamento, derivó el expediente sancionatorio al aludido Consejo para los fines pertinentes.

Por otro lado, de los antecedentes tenidos a la vista, se aprecia que el señor Quintana Meléndez, con fecha 14 de diciembre de 2016, asumió la representación de la empresa “Barrick Gold” para su defensa en el recurso de protección interpuesto en su contra por la Comunidad Indígena Diaguita Conay y otros ante la Corte de Apelaciones de Antofagasta -causa rol N° 4147-2016-, en razón de las acciones desplegadas por la primera con ocasión de la realización de su proyecto minero Pascua Lama.

Finalmente, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que los días 19 y 24 de octubre de 2017 el mencionado consejero se presentó para alegar en la vista de la causa en la correspondiente instancia de apelación ante la Corte Suprema (causa rol N° 9318-2017), haciendo uso de permiso administrativo, por lo que no se advierte irregularidad sobre el particular.

Ahora bien, de acuerdo con lo precedentemente expuesto, es dable apreciar que la ley ha conferido al Consejo de Defensa del Estado, además de facultades generales que podrían implicar su intervención en la materia, la titularidad de la acción de reparación ambiental de conformidad con el artículo 54 de la anotada ley N° 19.300, lo que implica que eventualmente el mencionado organismo podría tener que ejercerla, en este caso, en contra de la empresa Barrick Gold, cuya representación fue asumida por el abogado consejero señor Quintana Meléndez en el recurso de protección a que se ha hecho alusión.

En consecuencia, a la luz del citado artículo 56 de la ley N° 18.575, las labores de representación que desempeñó el aludido consejero en favor de la indicada Compañía Minera Nevada SpA no resultan conciliables con la posición que el mismo tiene dentro de la Administración, toda vez que el ejercicio de aquellas se encontraba relacionado con el ámbito de las labores propias del Consejo de Defensa del Estado.

Sin perjuicio de lo anterior, en lo que respecta a la alegación del referido Consejo en orden a que no se configuraría la hipótesis del inciso segundo del mencionado artículo 56 de la ley N° 18.575, debido a que tal organismo no asumió la defensa de ninguno de los entes públicos involucrados, y los intereses que defendió el consejero Quintana Meléndez habrían sido coincidentes con los de los organismos estatales recurridos, cabe recordar que el precepto citado previene, en lo que importa, que es incompatible con el ejercicio de la función pública la representación de un tercero en acciones civiles deducidas en contra de un organismo de la Administración del Estado, salvo que actúen en favor de alguna de las personas que indica o que medie disposición especial de ley que regule dicha representación.

En este contexto, de los antecedentes examinados consta que en el recurso de protección donde el citado consejero se desempeñó como abogado patrocinante de la recurrida, la parte recurrente estaba compuesta por dos comunidades indígenas y 66 personas naturales, de manera que, efectivamente, el indicado funcionario no vulneró la prohibición recién aludida.

Por lo tanto, en virtud de lo expuesto en el presente pronunciamiento, el abogado consejero del Consejo de Defensa del Estado, don Rodrigo Quintana Meléndez, deberá en lo sucesivo dar estricto cumplimiento a lo dispuesto por las normas a que se ha hecho mención, lo que se pone en conocimiento de ese Consejo para los fines que estime pertinentes.

Saluda atentamente a Ud.,


Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República