Dictamen N° 5371

Texto del dictamen

N° 5.371             Fecha: 02-III-2020

El Departamento de Previsión Social y Personal solicita que se determine si la devolución de los aportes destinados al “Fondo de Seguro Social de los Empleados Públicos” a que se refiere el Párrafo 18 del Título II del decreto con fuerza de ley N° 338, de 1960 -antiguo Estatuto Administrativo-, se encuentra sujeta a la aplicación o no del plazo de prescripción extintiva previsto en el artículo 2.515 del Código Civil.

Ello, por cuanto indica que, en su opinión, la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General que cita a modo ejemplar, no ha sido clara en esta materia. 

Sobre el particular, y para efectos del análisis de este tema, es dable hacer presente que los artículos 102 y 103 del aludido decreto con fuerza de ley N° 338, en relación con lo previsto en el artículo 107 de ese mismo cuerpo normativo, indican que el desahucio es un derecho patrimonial, equivalente a una indemnización que, al expirar en sus funciones, se concede al empleado en relación con su tiempo servido en la Administración.

Este beneficio se paga en un monto equivalente a un mes de remuneraciones sobre las cuales se hayan efectuado imposiciones a la Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas y al “Fondo de Seguro Social de los Empleados Públicos”, por cada año o fracción superior a seis meses de servicios prestados, sin que este beneficio pueda exceder veinticuatro veces dicho valor.

Resulta de utilidad dejar constancia en relación a este punto que, en la actualidad, la remuneración mensual sobre la cual se calcula el desahucio de los funcionarios públicos, en términos generales, está constituida solamente por su sueldo base y asignación de antigüedad, toda vez que las modificaciones que han experimentado las tasas de cotización previsional han implicado llegar prácticamente a la imponibilidad total para efectos de las pensiones de jubilación, pero no se aplican a otros beneficios como el desahucio en comento. 

En este contexto, resulta también útil señalar que tienen derecho a percibirlo solo los funcionarios de la Administración Civil del Estado que se encontraban en servicio activo al 23 septiembre de 1989, fecha de vigencia de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, por cuanto el artículo 163 de ese texto legal derogó definitivamente el régimen de desahucio aplicable a dichos servidores, manteniéndose esa indemnización, en su artículo 13 transitorio, tan solo respecto de aquellos que, cumpliendo con los requisitos pertinentes, se encontraban laborando a esa data y mientras se mantuvieran en funciones sin solución de continuidad.

Asimismo, es dable manifestar que ese beneficio se concede a los afiliados al sistema de pensiones establecido en el decreto ley N° 3.500, de 1980, que pudieron optar por conservar su derecho a percibirlo al cambiarse a ese último régimen, expresando su voluntad en tal sentido, atendido lo dispuesto el número 1 del artículo 13 del decreto ley N° 3.501, de 1980.

Precisado lo anterior, corresponde mencionar que la normativa contenida en el citado decreto con fuerza de ley N° 338, de 1960, no se hace cargo de la devolución de los aportes destinados al referido fondo.

En este sentido, la jurisprudencia administrativa de este Organismo Fiscalizador, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 36.144, de 2009; 84.454, de 2013; 47.816, de 2014 y 1.130, de 2018, ha indicado que, por regla general, no procede su reintegro, toda vez que las cotizaciones que se efectúan con motivo de esa indemnización se incorporan a un fondo común, sin que exista una titularidad individual o derecho exclusivo sobre aquellas. 

Sin embargo, por aplicación de los principios protectores que informan nuestro ordenamiento jurídico en materias ligadas a la seguridad social, se ha permitido la devolución de los aportes destinados al fondo de desahucio en los casos en que estos se realizaron indebidamente o por error y, además, cuando el funcionario ejerció la opción prevista en el número 1 del artículo 13 del decreto ley N° 3.501, de 1980, expresando su voluntad de no seguir cotizando para dicho efecto.

Pues bien, y tal como lo expresan, entre otros, los dictámenes N°s. 26.845, de 1988; 8.270, de 1997; 11.749 y 42.283, ambos de 2004; 13.176, de 2006; 35.145, de 2009 y 34.448, de 2017, de este origen, ante las aludidas situaciones se ha accedido a la restitución de las imposiciones aportadas, pero solamente en su valor nominal, sin reajustes ni intereses -por no existir norma legal que así lo autorice-, y con la aplicación, a la respectiva solicitud, del plazo de prescripción de cinco años que prevé el artículo 2.515 del Código Civil, contado desde la fecha en la cual el funcionario tuvo derecho a exigir el pago de dicha indemnización, vale decir, desde el momento en que cesó sus servicios.

Esto último, por cuanto se ha tenido en consideración que la institución de la prescripción es precisamente una forma de dar certeza a las situaciones jurídicas, sancionando con la extinción del derecho correspondiente a quien no lo ejerció en la oportunidad que le brinda la ley, y porque el Estado en su calidad de prescribiente -vale decir, quien puede alegar en su favor la prescripción-, no puede renunciar a hacerla valer en su favor, por impedírselo el principio de legalidad a que están sujetos los actos de la administración.

No obstante aquello, cabe destacar que esta Entidad Contralora también ha determinado, en sus dictámenes N°s. 19.096, de 2000; 54.937 y 60.342, ambos de 2009; y 50.025 y 79.195, ambos de 2010, entre otros, que en los casos en que excepcionalmente se ha constatado que la aludida deducción se debió a una manifiesta equivocación de la respectiva autoridad, que indujo al afectado a estimar que estaba en condiciones de ser titular de un derecho inexistente, corresponde proceder al resarcimiento de los aportes sin la aplicación del citado plazo de prescripción. 

Ello, porque tal como lo han indicado, por ejemplo, los dictámenes N°s. 42.649, de 2008; 18.867, de 2015 y 43.978, de 2017, un error de la Administración no puede provocar un perjuicio -en este caso de alcance patrimonial-, al funcionario que ha actuado de buena fe y con el convencimiento de haber procedido dentro de un ámbito de legitimidad, como ocurre ante estas situaciones.

Por lo demás, esta Contraloría General ha manifestado que sostener lo contrario -esto es, concluir que procede la aplicación del plazo de prescripción mencionado ante estas circunstancias excepcionales- representaría un enriquecimiento sin causa para la Administración, que se estaría aprovechando de sus propios errores, sobre todo si se tiene en cuenta que los respectivos aportes al fondo de desahucio son descontados directamente de las remuneraciones del funcionario para ese fin, sin que exista contribución alguna del servicio empleador.

Como se advierte de la jurisprudencia que se ha tenido a la vista se puede concluir que los criterios sustentados en ella no se encuentren en pugna, ya que las conclusiones difieren según las distintas situaciones de que se trate, especialmente al haber existido un error de la propia Administración.

En consecuencia, con el mérito de lo expuesto, procede concluir que la devolución de los aportes destinados al “Fondo de Seguro Social de los Empleados Públicos” a que se refiere el Párrafo 18, del Título II del decreto con fuerza de ley N° 338, de 1960, por regla general se encuentra sujeta a la aplicación del plazo de prescripción extintiva previsto en el artículo 2.515 del Código Civil, procediendo la alteración de dicha regla únicamente ante la situación excepcional indicada. 

Saluda atentamente a Ud.


Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República