Dictamen N° 2927

Texto del dictamen

N° 2.927                             Fecha: 04-II-2020

La Contraloría Regional de Atacama ha remitido la presentación de la Senadora Yasna Provoste Campillay, y de los Diputados Daniella Cicardini Milla y Juan Santana Castillo, quienes solicitan un pronunciamiento acerca del derecho que asistiría a los asistentes de la educación traspasados al Servicio Local de Educación Pública de Huasco (SLEP), a la asignación de experiencia que recibían en los municipios de origen, conjuntamente con aquella conferida en la ley N° 21.109, que establece el Estatuto de los Asistentes de la Educación Pública.

Por otra parte, en cuanto al feriado de tal personal, a que se refiere el artículo 41 de la mencionada ley N° 21.109, piden que este Órgano de Control analice la juridicidad de la resolución fundada que emita el SLEP, en que se especifiquen las labores esenciales para asegurar la correcta prestación del servicio educacional, a que alude el inciso segundo del anotado precepto.

En lo concerniente a eventuales desvinculaciones de los asistentes de la educación de ese servicio, solicitan que las resoluciones que al efecto se dicten no sean parciales y entreguen toda la información a los afectados, a fin de salvaguardar sus derechos, especialmente respecto a su posibilidad de impugnar la decisión de la autoridad.

Requerido su informe, el SLEP manifestó que está a la espera del presente pronunciamiento; a su turno, el Ministerio de Educación aportó antecedentes en la materia.

Sobre el particular, es útil recordar que los asistentes de la educación de las municipalidades de Vallenar, Alto del Carmen, Freirina y Huasco, traspasados al SLEP a partir del 1 de julio de 2018, se desempeñaban en establecimientos dependientes de departamentos de administración de educación municipal, y se les aplicaba la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en el dictamen N° 21.281, de 23 de abril de 2009, conforme a la cual resulta improcedente que las municipalidades, en los contratos que suscriban con los empleados regulados por el Código del Trabajo, estipulen el pago de una asignación de experiencia u otras de análoga naturaleza. Ello, a excepción de las pactadas con antelación a la emisión del citado pronunciamiento, según precisara el dictamen N° 21.751, de 2011.

Por ende, aparece claramente que la asignación de experiencia no formaba parte del régimen remuneratorio de ese personal, sin perjuicio, por cierto, de la situación excepcional de aquellos que hubiesen válidamente acordado el entero de una asignación de experiencia, u otra de análoga naturaleza, antes del 23 de abril de 2009.

Enseguida, conviene hacer presente que los asistentes de la educación que se desempeñan en planteles educacionales dependientes de un Servicio Local -como ocurre en la especie-, se rigen por la ley N° 21.109, y de acuerdo con el artículo 43 de aquel nuevo estatuto, tienen derecho a recibir las asignaciones previstas en este último, además de las remuneraciones establecidas en el Código del Trabajo.

En este contexto, es del caso anotar que el artículo 48, inciso primero, de la citada ley N° 21.109, otorgó el derecho a una asignación de experiencia por cada dos años de servicio en el mismo Servicio Local, la que se devengará automáticamente desde el primer día del mes siguiente a aquel en que se hubiese cumplido el bienio respectivo.

A su turno, el artículo décimo transitorio de ese cuerpo legal, dispone, en su inciso primero, que “A partir de la fecha del traspaso del servicio educacional al respectivo Servicio Local de Educación Pública, los asistentes de la educación que sean traspasados a éste, y que se desempeñaban a esa fecha en establecimientos municipales regidos por el decreto con fuerza de ley N° 2, de 1998, del Ministerio de Educación, tendrán derecho a la asignación de experiencia establecida en el artículo 48 de la presente ley. Para estos efectos, se computarán los años de servicio como asistente de la educación que tenía con el sostenedor, previo al referido traspaso”.

Seguidamente, el artículo undécimo transitorio de esa preceptiva, en lo que importa, establece que “Los Servicios Locales de Educación Pública a los que ya se les haya traspasado el servicio educacional al momento de publicación de esta ley deberán enviar, en un plazo de treinta días contado desde esa fecha, a la Dirección de Educación Pública y a la Dirección de Presupuestos, las nóminas de los asistentes de la educación traspasados de su dependencia, a fin de realizar el cálculo para el pago retroactivo de los bonos a los que se refieren los artículos noveno y décimo transitorios. Además, deberán enviar copia de dicha comunicación a las comisiones de Educación de la Cámara de Diputados y de Educación y Cultura del Senado”.

Como es posible advertir, la normativa transcrita favorece al personal que pertenecía a un Servicio Local al momento de publicarse la ley N° 21.109, como ocurrió en la situación en estudio.

En las condiciones anotadas, es menester apuntar que la ley N° 21.109 constituye un estatuto de Derecho Público, cuyas normas rigen in actum, es decir, desde la fecha de su publicación, salvo disposición en contrario, y revisten un carácter imperativo, afectando íntegramente todas aquellas situaciones comprendidas en el ámbito de su vigencia, circunstancia que en la especie se verificó el 2 de octubre de 2018 (aplica criterio del dictamen N° 50.122, de 2004).

De lo expuesto, se desprende que tales disposiciones deben cumplirse en la forma prevista por el legislador, pudiendo otorgarse únicamente los beneficios expresamente consagrados en ese texto legal, entre ellos, la asignación de experiencia regulada en su artículo 48 (aplica criterio de los dictámenes N°s. 72.587, de 2009, y 8.164, de 2018).

Ahora bien, corresponde tener en consideración que los Servicios Locales, en su calidad de órganos públicos, se rigen por el principio de juridicidad, contemplado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política, y 2° de la ley N° 18.575, el que les impide enterar beneficios económicos en situaciones no previstas por el ordenamiento jurídico, o con prescindencia del cumplimiento de los respectivos requisitos legales (aplica dictamen N° 4.282, de 2019).

Siendo ello así, cabe concluir que los asistentes de la educación que, de conformidad con la jurisprudencia revisada, percibieron válidamente la asignación de experiencia antes de ser traspasados, solo se les debe pagar a contar de la fecha de publicación de la ley N° 21.109, el emolumento consagrado en el artículo 48 de aquel último ordenamiento.

Un razonamiento en contrario -esto es, admitir que se concedan beneficios de igual índole simultáneamente-, conllevaría pagar dos veces por un mismo período trabajado, en contravención al principio de enriquecimiento sin causa imperante en la Administración, y tornaría inoficioso el derecho a utilizar los años de servicio prestados para el antiguo sostenedor, que confiere el inciso primero del artículo décimo transitorio de la ley N° 21.109.

No altera lo concluido precedentemente el artículo cuadragésimo segundo transitorio de la ley N° 21.040, que crea el Sistema de Educación Pública -invocado por los peticionarios-, puesto que, por una parte, esa norma protege los derechos que legítimamente correspondan a los funcionarios, calidad de la que, en la especie, carece la asignación de experiencia que se hubiere pactado después de la emisión del dictamen N° 21.281, de 23 de abril de 2009; y, por otra, siendo el objeto de ese precepto cautelar que las remuneraciones no sean afectadas, tratándose de quienes excepcionalmente percibieron dicha asignación cumpliendo los requisitos legales y jurisprudenciales vigentes a la época de su otorgamiento, esa finalidad se encuentra expresamente resguardada por el artículo 48 de la ley N° 21.109, que incorpora tal emolumento en carácter de permanente.

Con todo, en consideración a que no se aportan antecedentes acerca de la efectividad y las circunstancias en que se habría otorgado la comentada asignación de experiencia, procede que el SLEP informe documentadamente sobre el particular a la Contraloría Regional de Atacama, en el plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio.

En otro orden de cosas, en lo relativo a la resolución fundada del SLEP especificada en el inciso segundo del artículo 41 de la ley N° 21.109, es menester apuntar que ese inciso -modificado por el artículo 9°, N° 4, letra a), de la ley N° 21.152-, prevé, en lo que interesa, que “aquellos asistentes de la educación que desarrollen labores esenciales para asegurar la correcta prestación del servicio educacional al inicio del año escolar, las que incluirán, a lo menos, aquellas de reparación, mantención, aseo y seguridad del establecimiento educacional, así como aquellas que determine mediante acto fundado el Director Ejecutivo, podrán ser llamados a cumplir con dichas tareas, en cuyo caso se les compensará en cualquier otra época del año los días trabajados”.

Transcrita la antedicha normativa, consta que el SLEP dictó la resolución exenta N° 405, de 24 de diciembre de 2018, enumerando las labores esenciales para el correcto funcionamiento de los establecimientos educacionales, sin que esta Sede de Control advierta alguna ilegalidad que representar en la materia.

Finalmente, en lo concerniente a eventuales desvinculaciones, esta Contraloría General se abstendrá, por ahora, de emitir un pronunciamiento, debido a que no se aportan elementos que den cuenta de su ocurrencia.

Saluda atentamente a Ud.


Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República