Dictamen N° 922

Texto del dictamen

N° 922                 Fecha: 09-I-2020

Se han dirigido a esta Contraloría General, don Pablo Cajtak Bevilacqua y don Jorge Baraona González, en representación de Salmones Aysén S.A, solicitando un pronunciamiento sobre el sentido y alcance de los artículos 59 y 64, del decreto N° 319 de 2001, del entonces Ministerio de Economía Fomento y Reconstrucción, que aprobó el Reglamento sobre Medidas de Protección, Control y Erradicación de Enfermedades de Alto Riesgo para las Especies Hidrobiológicas, en adelante RESA. 

Agregan, en síntesis, que las normas en consulta, relativas al Porcentaje de Reducción de Siembra (PRS), no solo deben aplicarse al titular de una concesión de acuicultura sino también a los terceros que tengan un derecho a explotarla, los que, en su opinión, serían igualmente titulares, pero del centro de cultivo. Afirma, que la unidad de régimen que exige el artículo 64 del RESA, se circunscribe a los centros integrantes de una misma concesión, y que la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura (SUBPESCA) estaría aplicando retroactivamente la normativa del PRS, afectándose los derechos que adquirió en virtud de los contratos que celebró con concesionarios con antelación a la entrada en vigencia de las normas en cuestión.  

Requerido su informe, la SUBPESCA, manifestó, en lo sustantivo, que únicamente los titulares de una concesión de acuicultura o el controlador del grupo empresarial en el que se encuentre la persona jurídica a quien se le otorgó la concesión, podrán suscribir la medida del PRS, debiendo hacerlo respecto de todas sus concesiones de acuicultura. Afirma, que la referida exigencia de unidad de régimen no se encuentra acotada a la agrupación de concesiones, y que no ha existido una aplicación retroactiva de las normas del PRS.   

Sobre el particular, cabe mencionar que de acuerdo al artículo 86 bis de la LGPA, la SUBPESCA deberá establecer, por resolución, densidades de cultivo por especie o grupo de especies para las agrupaciones de concesiones que se hubieren fijado, de conformidad con el procedimiento que detalla, estableciendo el número de ejemplares máximo a ingresar a las estructuras de cultivo al inicio de la etapa de engorda del ciclo productivo. 

Por su parte, el inciso sexto de su artículo 81, distingue entre el titular del centro de cultivo correspondiente a la concesión y aquel que tiene derechos para ejercer la actividad de acuicultura en ella, y su inciso final diferencia entre el titular de una concesión y quien tiene un derecho sobre la misma que habilite el ejercicio de la actividad de la acuicultura en ella. 

A su turno, el Título XIV del RESA dispone la forma en que se fijará la densidad de cultivo para las agrupaciones de concesiones de salmónidos, la que conforme a sus artículos 58 M, 58 N y 58 Ñ, será establecida por semestre y determinada previa clasificación de las agrupaciones. 

Luego, su artículo 59 -modificado por los decretos N°s 126 de 2016 y 157 de 2017, ambos del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo-, señala en su inciso primero que la densidad de cultivo por agrupación no se aplicará al o a los centros de cultivo integrantes de ella cuyo titular suscriba un programa de manejo para someter a la medida del PRS a todos los centros de cultivo de que sea titular y que correspondan al mismo semestre de fijación de la densidad para el próximo período productivo, ni cuando el titular ya tenga vigente un programa de manejo suscrito por más de un período productivo que haya incluido un PRS individual para todos los centros de cultivo de que sea titular. En tanto, su inciso segundo, dispone que para efectos del PRS se considera como titular de las concesiones tanto a aquel a quien se haya otorgado la concesión como al controlador del grupo empresarial en el que se encuentre la persona jurídica a quien se le otorgó la concesión.

A su vez, el inciso primero del artículo 60 del aludido reglamento, dispone, en lo pertinente, que conforme al desempeño sanitario obtenido durante cada período, la SUBPESCA propondrá la medida del PRS, la que comprenderá el número total de peces que será posible ingresar a los centros de cultivos del mismo titular en el próximo período productivo. 

Por último, el inciso segundo de su artículo 64, modificado por el citado decreto N° 157 de 2017, exige que todos los centros de cultivo de un titular, dentro del mismo semestre, queden sometidos a idéntico régimen, sea de densidad de cultivo o de porcentaje de reducción de siembra individual. 

De la normativa invocada, es posible apreciar que el PRS es una medida voluntaria y alternativa a la densidad de cultivo, que solo podrá ser suscrita por su titular, calidad jurídica que, de acuerdo al alcance fijado expresamente por el anotado texto reglamentario, se encuentra acotada a quien se le haya otorgado la concesión, o al controlador del grupo empresarial en el que se encuentre la persona jurídica a quien esta le fue conferida, lo que se aviene a la hipótesis de titularidad contenida en la LGPA, en la que se diferencia entre titular de la concesión y/o del centro de cultivo correspondiente a la concesión, y aquel que solo tiene un derecho sobre la misma que lo habilite para el ejercicio de la actividad de la acuicultura en ella. Por ende, reciben un tratamiento distinto al tratarse de calidades jurídicas diversas que puede tener una persona natural o jurídica respecto de una concesión, o del centro de cultivo que corresponde a una concesión. 

Por consiguiente, no es posible sostener que la opción del PRS pueda ser requerida por quien tiene solo un derecho sobre la concesión que habilite el ejercicio de la actividad de la acuicultura en ella, lo que no obsta a que el titular pueda autorizar a ese tercero para suscribir el PRS, en el contrato de que se trate. 

En ese contexto, debe entenderse que la unidad de régimen semestral, de densidad de cultivo o de PRS, que exige el artículo 64 del RESA, se aplica al titular de la concesión -no a quien tiene solo un derecho sobre ella-, y afecta a todos sus centros de cultivo que formen parte de agrupaciones cuya densidad deba ser fijada en un mismo semestre, para el próximo período productivo. 

Respecto de la supuesta aplicación retroactiva de las normas que indica la recurrente, del artículo transitorio del decreto N° 216 de 2016, que modificó el reglamento en análisis, y que incorporó ajustes a la medida del PRS, se concluye que su aplicación no involucró a concesiones integrantes de una agrupación que ya hubieran iniciado su período productivo a la fecha de su publicación en el Diario Oficial, 5 de agosto de 2017, sino que a las que estaban a dos meses al menos de iniciar un siguiente período productivo. 

En tanto, la modificación del referido artículo 64, por el decreto N° 157 de 2017, entró a regir desde su publicación, a saber, el 18 de enero de 2019, dado que, en armonía con el criterio precisado, entre otros, en los dictámenes N°s 25.544 de 2017 y 5.336 de 2018, las normas de derecho público rigen in actum, debiendo, por consiguiente, aplicarse la exigencia de unidad de régimen semestral ya indicada, desde el momento de su entrada en vigor.  

De ese modo, la normativa en estudio no extiende sus efectos a las situaciones que a la data de su vigencia se encontraban consolidadas y que se rigieron por las disposiciones existentes en su oportunidad, lo que en la especie se circunscribe al régimen al que se debe ajustar un período productivo, siendo ineficaz invocar un contrato previo suscrito entre privados para sustraerse de la aplicación general de las normas del PRS vigentes al inicio de un nuevo período.

Finalmente, corresponde hacer presente que la afectación de los derechos adquiridos en virtud de los contratos que el recurrente haya suscrito con titulares de concesiones de acuicultura, se refiere al cumplimiento de obligaciones contractuales entre particulares, materia respecto de la cual a esta Entidad no le corresponde pronunciarse.

Saluda atentamente a Ud., 


Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República