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Considerando 1

, DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL GONZALO DE JESÚS BUSTAMANTE MASANA EN EL PROCESO PENAL RIT N° 1467-2019, RUC N° 1701075699-5, SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LETRAS Y GARANTIA DE PEUMO, EN ACTUAL CONOCIMIENTO DE LA CORTE DE APELACIONES DE RANCAGUA, POR RECURSO DE HECHO, BAJO EL ROL N° 1641-2022 (PENAL) VISTOS: Que, Gonzalo de Jesús Bustamante Masana acciona de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de la frase “cuando lo interpusiere el ministerio público por la exclusión de pruebas decretada por el juez de garantía de acuerdo a lo previsto en el inciso tercero del artículo precedente”, contenida en el artículo 277, inciso

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; en relación al artículo 276, inciso primero, del Código Procesal Penal, en el proceso penal RIT N° 1467-2019, RUC N° 1701075699-5, seguido ante el Juzgado de 1 0000116 CIENTO DIECISEIS Letras y Garantía de Peumo, en actual conocimiento de la Corte de Apelaciones de Rancagua, por recurso de hecho, bajo el Rol N° 1641-2022 (Penal). Preceptos legales cuya aplicación se impugna: El texto de los preceptos impugnado en su parte destacada dispone: “Código Procesal Penal Artículo 277.- (…) El auto de apertura del juicio oral sólo será susceptible del recurso de apelación, cuando lo interpusiere el ministerio público por la exclusión de pruebas decretada por el juez de garantía de acuerdo a lo previsto en el inciso tercero del artículo precedente. Este recurso será concedido en ambos efectos. Lo dispuesto en este inciso se entenderá sin perjuicio de la procedencia, en su caso, del recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva que se dictare en el juicio oral, conforme a las reglas generales. (…)”. Síntesis de la gestión pendiente y del conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal A fojas 1, la requirente refiere que se sigue en su contra por el delito de abuso sexual impropio, contemplado en el art. 366 bis del Código Penal. Tras presentarse acusación en el procedimiento, en audiencia preparatoria de juicio de fecha 26 de octubre de 2022 la defensa solicitó la exclusión de prueba en relación con la declaración de un testigo de iniciales YBPS, arguyendo que no existe declaración escrita de aquella, lo que impide el ejercicio del derecho a defensa. La referida incidencia fue rechazada por el tribunal sustanciador, dictándose auto de apertura con fecha 26 de octubre de 2022 por el Juzgado de Letras y Garantía de Peumo. La requirente dedujo recurso de apelación con fecha 5 de noviembre de 2022, declarándose improcedente en virtud del artículo 277, inciso segundo, del Código Procesal Penal. Con fecha 8 de noviembre de 2022 dedujo recurso de hecho en contra del pronunciamiento referido, sustanciado ante la Corte de Apelaciones de Rancagua. Sostiene seguidamente que por aplicación de las frases que impugna del precepto en cuestión, la defensa penal se ve impedida de recurrir de aquellas resoluciones que excluyan prueba en los mismos términos que el Ministerio Público, vulnerándose consecuencialmente las garantías de debido proceso y de igualdad. 2 0000117 CIENTO DIECISIETE Expone que no existe fundamento constitucional alguno que permita explicar razonablemente que sólo a una de las partes se reserve la posibilidad de recurrir. Añade que el artículo 19 N° 3 de la Carta Fundamental obliga a garantizar la igual protección en el ejercicio de los derechos en todo proceso, siendo igualmente vulnerada tal garantía en el caso de autos, pues se impide a la defensa ejercer el derecho de revisar una resolución judicial anómala, impidiendo la estructuración de un procedimiento racional y justo y violentando asimismo normativa internacional en resguardo de tal garantía. Tramitación El requerimiento fue acogido a trámite por la Segunda Sala, con fecha 22 de noviembre de 2022, a fojas 46, disponiéndose la suspensión del procedimiento. Fue declarado admisible por resolución de la misma sala el día 19 de diciembre de 2022, a fojas 81. Conferidos los traslados de fondo a los órganos constitucionales interesados y a las demás partes de las gestiones pendientes, el Ministerio Público se hizo parte y solicita el rechazo del requerimiento a fojas 90. Sostiene el ente persecutor que en aquellos en que se rechaza o deniega una solicitud de exclusión, el artículo 277 del Código Procesal Penal no consagra un recurso de apelación para los intervinientes, de suerte que en todas esas hipótesis los intervinientes se encuentran en una perfecta igualdad. Por lo anteriormente dicho, no puede prosperar el reclamo afincado en un supuesto quebrantamiento del principio de igualdad ante la ley. Añade que la requirente persigue la creación de una norma que consagre un recurso que la ley no contempla, como cuestión materia propia de ley. En el mismo sentido hace notar que el artículo 277 del Código Procesal Penal, al conceder el recurso de apelación en una de las hipótesis de exclusión no es una excepción a una regla que consagre la procedencia “en general” de la apelación en el Código Procesal Penal, porque no existe una regla de ese tipo en el referido cuerpo legal, no deduciéndose de la normativa internacional la obligatoriedad de existencia de un recurso de apelación para tal materia. A fojas 102 rola el decreto que ordenó traer los autos en relación. Vista y acuerdo En Sesión de Pleno de 14 de marzo de 2023 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública, y los alegatos de los abogados Rodrigo Andrés Aros 3 0000118 CIENTO DIECIOCHO Ramírez por la requirente y de Hernán Ferrera Leiva por el Ministerio Público. Se adoptó acuerdo con igual fecha, conforme fue certificado por el relator de la causa. Y CONSIDERANDO: I. ANTECEDENTES RELEVANTES DEL CASO CONCRETO.

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En este orden, cabe señalar que el requirente estima que la aplicación del precepto impugnado deviene en inconstitucional toda vez que ella: A. Infringe los artículos 1, 19 Nº 2 de la Constitución Política: (I) Se produce una diferencia de trato entre personas que se encuentran en una situación similar. En este sentido, la requirente sostiene que el precepto impugnado no ha señalado la imposibilidad absoluta de apelación de la resolución del juez de garantía, sino que estableció una diferenciación entre el Ministerio Público y el imputado, en relación con la apelación de la exclusión de prueba por el inciso

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Que, respecto del artículo 277 del Código Procesal Penal, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas ocasiones acerca de la disposición legal citada, emitiendo pronunciamientos estimatorios y otros desestimatorios. A la fecha, se registran más de veinte sentencias – entre las cuales es posible destacar las sentencias roles 13.570, 11.250, 11.430, 10.205, 10.177, 9.400, entre otras, todas en las cuales el requerimiento es acogido-, que muestran que esta Magistratura Constitucional se ha pronunciado respecto de ambas frases impugnadas en autos, es decir, no sólo de la frase “cuando lo interpusiere el Ministerio Público”, sino también de la frase “de acuerdo a lo previsto en el inciso tercero del artículo precedente”. III. LA FASE INTERMEDIA Y LA RELEVANCIA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL.

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Que, el precepto legal cuestionado se vincula directamente con la impugnación de la resolución con la que concluye la fase intermedia del proceso penal ordinario, la cual no es otra que el auto de apertura del juicio oral. En este sentido, tal como lo ha concordado la doctrina, la etapa intermedia es “una sucesión de actos procesales que presentan finalidades particulares a partir de un objetivo general que es servir de eslabón entre la fase de investigación del procedimiento y la fase de juicio oral” (Vera Sánchez, Juan (2017). Naturaleza jurídica de la fase intermedia del proceso penal chileno. Un breve estudio a partir de elementos comparados. En Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XLIX, p. 146). La fase intermedia, en nuestro ordenamiento procesal penal, se concentra principalmente en la audiencia denominada de preparación de juicio oral. En cuanto a las funciones de esta fase, la doctrina ha reseñado que aquella tiene dos grandes funciones: i) perfeccionar y mejorar los actos procesales y del procedimiento necesarios para la celebración del juicio oral, y ii) preparar y depurar el acervo probatorio abstracto que se transformará en el acervo probatorio concreto a través de la rendición e incorporación de los medios de prueba en el juicio oral (Vera Sánchez (2017) pp. 158-159);

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Que, siendo así, la fase intermedia, que concluye con la dictación del auto de apertura de juicio oral, resulta determinante en orden a los medios de prueba que habrán de ser rendidos en el juicio oral pertinente. En este sentido, destaca la doctrina que, desde el punto de vista del diseño estructural, es esta función “la que le otorga verdadera importancia a la fase intermedia del procedimiento ordinario”, realizándose en ella “una verdadera labor de depuración 6 0000121 CIENTO VEINTIUNO de los antecedentes probatorios existentes (filtración o lixiviación probatoria) principalmente obtenidos en la fase de investigación o instrucción” (Vera Sánchez (2017) p. 163). Es por ello que el legislador, en el artículo 277 del Código Procesal, determinó que aquel ha de indicar “Las pruebas que deberán rendirse en el juicio oral”;

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Que, la directa relación que existe entre el auto de apertura con la prueba que habrá de ser rendida posteriormente en el juicio oral resulta fundamental, desde la posición de las partes, respecto a cómo enfrentarán el enjuiciamiento penal. Y es que, desde antiguo, se ha reconocido bajo la forma de un brocardo universalmente difundido, que “Toda la fuerza del proceso está en la prueba” (Iudicii tota vis in probatione inest). El resultado de la etapa intermedia es importante tanto para la realización regular del posterior juicio como para el resultado final del mismo. Como señala la doctrina, la fase intermedia presenta un carácter jurisdiccional “donde lo decidido en materia probatoria igualmente puede condicionar el resultado del juicio”, donde lo decidido en ella “también incide en los presupuestos de la decisión jurisdiccional del fondo del asunto. Piénsese, por ejemplo, que una prueba excluida por ilicitud en la audiencia de preparación de juicio oral (…) no puede ser incorporada válidamente al juicio oral ni tenida como prueba que sirva para acreditar el supuesto de hecho de la norma jurídica que se discute aplicar. Desde esta perspectiva, aun cuando la fase intermedia sea un “interin” entre la fase de investigación y la de juicio oral, lo cierto es lo que discutido y decidido en ella puede condicionar directa e indirectamente el resultado final del pleito” (Vera Sánchez (2017) pp. 142-143). O como se ha afirmado, en otros términos, respecto de la resolución que cristaliza la fase intermedia, “se trata de una resolución esencial, de cuya adecuada adopción dependerá el éxito del propio juicio oral” (Carocca Pérez, Alex (2005). El nuevo sistema procesal penal. Santiago: Lexis Nexis, p. 216); IV. EL CARÁCTER ADVERSARIAL DEL PROCESO PENAL Y FACULTADES DE LOS INTERVINIENTES RESPECTO DE LA PRUEBA

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Que, asimismo, no puede perderse de vista que el precepto legal impugnado se inserta en un proceso penal del tipo adversarial, lo que es relevante, pues supone la existencia de partes encontradas que postulan, fundan y defienden su teoría del caso en un ejercicio de necesario contraste y contradicción de alegaciones, defensas y pruebas, desde el cual emergerá una verdad procesal. Como ha destacado la doctrina, “la reforma al proceso penal en Chile implicó generar un cambio radical en el sistema de justicia penal, reemplazando el sistema inquisitivo vigente por casi un siglo, por uno del tipo adversarial y acusatorio, con igualdad de condiciones para las partes litigantes, enfrentando al acusador y al acusado en un proceso imparcial, donde la figura del juez se reserva la función de 7 0000122 CIENTO VEINTIDOS juzgar y fallar de acuerdo al mérito de las pruebas presentadas por las partes, resolviendo como tercero imparcial y con arreglo a un sistema de valoración de la prueba de sana crítica. (Maturana Miquel, Cristián; Montero López, Raúl (2010). Derecho procesal penal. Tomo I. Santiago: Abeledo-Perrot Legalpublishing, p. 157) Se ha remarcado igualmente, que “En el sistema adversarial chileno se enfrentan ante el Tribunal de Juicio Oral en lo penal, por regla general, dos contendores, conducidos por un régimen procesal que enfatiza la idea de la igualdad de derechos a la espera de la decisión. (Tavolari Oliveros, Raúl (2005) Instituciones del nuevo proceso penal. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 265);

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Que, en esa posición enfrentada, cada una de las partes tiene el derecho a proponer la prueba que justifica los extremos de su teoría del caso. En este sentido, corresponde señalar que, al Ministerio Público, por una parte, al formular su acusación, le viene exigido “El señalamiento de los medios de prueba de que el ministerio público pensare valerse en el juicio”, cuestión que es parte integrante del derecho a defensa y de las garantías del racional y justo procedimiento, ambos establecidos como estándares mínimos de validez del juicio penal en el numeral 3° del artículo 19 de la Constitución. En tal sentido, y siendo el sujeto pasivo del proceso penal, luego de formulada la acusación, surgen determinadas facultades para el acusado, tendientes a la concreción y ejercicio de su derecho a defensa, y ese haz de facultades las habrá de ejercer hasta la víspera del inicio de la audiencia de preparación del juicio oral, por escrito, o al inicio de dicha audiencia, en forma verbal. Dentro de ellas, en la materia que nos ocupa, aquel puede “Exponer los argumentos de defensa que considere necesarios y señalar los medios de prueba cuyo examen en el juicio oral solicitare, en los mismos términos previstos en el artículo 259” (artículo 263, letra c), Código Procesal Penal), cuestión que es elemental parte del derecho a controvertir la imputación que se le formula y defenderse de ella, sosteniendo una teoría del caso distinta de la imputación, teniendo no solo el derecho, sino también la carga procesal de ofrecer prueba para acreditarla. Luego, en el seno la audiencia de preparación de juicio oral, el legislador franquea la posibilidad de debatir sobre las pruebas ya ofrecidas por las partes, al disponer que “Durante la audiencia de preparación del juicio oral cada parte podrá formular las solicitudes, observaciones y planteamientos que estimare relevantes con relación a las pruebas ofrecidas por las demás, para los fines previstos en los incisos

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Que, las precitadas disposiciones del Código Procesal Penal, desde la perspectiva del acusado, concretan su derecho a proponer pruebas para ser luego consideradas en el juicio oral, como también, la de confrontar el ofrecimiento de prueba realizado por el acusador, bajo el expediente de presentar solicitudes, observaciones y planteamientos respecto de aquella. 8 0000123 CIENTO VEINTITRES Y es que, pese a que el imputado goza de la presunción de inocencia, lo que se traduce en una exigencia mínima de cualquier proceso penal que se precie de racional y justo, ello no implica que aquel no tenga la necesidad, o mejor, el derecho de probar en el juicio, toda vez que la actividad probatoria de la defensa no se puede entender reducida a simplemente negar los hechos imputados o sentarse a contemplar la rendición de la prueba de cargo con la sola posibilidad de observar y objetar, sino que en el marco de un juicio dotado de un verdadero y completo contradictorio, la defensa puede plantear su propia teoría del caso, con consideraciones de hecho y derecho distintas de las que fundan la imputación, lo cual es obvio pues la finalidad de la teoría del caso de la defensa es totalmente distinta a lo perseguido por el órgano penal público, lo que puede tener influencia determinando no sólo para determinar si ha ocurrido o no el hecho o si se ha cometido o no un delito, sino también para determinar si procede o no el reconocimiento judicial de circunstancias modificatorias de responsabilidad penal o una re calificación de los hechos. Así, es claro que: - La formulación de una teoría del caso distinta de la de la fiscalía es parte integrante del contenido esencial del derecho a defensa. - La teoría del caso tiene elementos de hecho y derecho. - La eficacia de la defensa impone el derecho y la carga procesal de probar los elementos de hecho de la teoría del caso, y el proceso debe ser apto para ejercer el derecho a defensa en esa dirección; V. DE LAS POTESTADES DEL JUEZ DE GARANTÍA EN RELACIÓN CON LA PRUEBA OFRECIDA.

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Que, luego, el artículo 276 del CPP consagra las facultades del juez de garantía respecto de la prueba propuesta por los intervinientes. Dispone, en síntesis, que el juez, luego de examinar las pruebas ofrecidas y oídos los intervinientes, ordenará fundadamente que se excluyan de ser rendidas en el juicio oral: a) Las pruebas manifiestamente impertinentes; b) Las que tuvieren por acreditar hechos públicos y notorios. c) Las que provinieren de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales. Igualmente, podrá reducir la prueba testimonial y documental cuando ella produzca efectos puramente dilatorios en el juicio oral;

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Que, la doctrina ha entendido por prueba impertinente, aquella diligencia probatoria “que no guarda relación alguna ya sea con los hechos esenciales que fundamentan la notitia criminis, ya sea con algún hecho indirecto que 9 0000124 CIENTO VEINTICUATRO tenga alguna relación con el hecho principal. Por otro parte, también se considera impertinente por parte de la doctrina la que recae sobre hechos que no presenta ninguna relación lógica o jurídica con el medio de prueba que se ofrece. En sentido contrario sería pertinente la prueba que sirve para ponderar la eficacia de otros medios de prueba o, como denominan los autores, aquellos supuestos de prueba auxiliar” (Vera Sánchez (2017) p. 163). Ahora bien, el Código Procesal Penal se refiere a pruebas “manifiestamente impertinentes”, lo que obligatoria según la doctrina, al Juez de Garantía a admitir prueba “cuya impertinencia no fuere clara o manifiesta, por ser preferible ello frente a las consecuencias adversas que podría tener que soportar el Tribunal del Juicio Oral ante una decisión errada al respecto” (Vera Sánchez (2017) p.164). Resulta interesante esta última reflexión, pues más allá de la conclusión natural de que para el litigante la exclusión de prueba ofrecida puede afectar sus posibilidades de defensa, advierte que aquella puede repercutir negativamente en el Tribunal de Juicio Oral, encargado del enjuiciamiento penal propiamente tal. En efecto, la consagración y ejercicio de tales atribuciones en nombre de la economía procesal tiene límites, siendo lesivo del ejercicio del derecho a defensa que en su nombre se recorte o cercene la prueba propia de la teoría del caso formulada, pues la misma no llegará a ser rendida en el juicio oral y el tribunal no podrá entonces ponderarla ni menos razonar sobre ella para el establecimiento de los hechos del juicio, cercenando además el derecho de rendir prueba en juicio en tanto elemento integrante del racional y justo procedimiento reconocido constitucionalmente;

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Que, conforme a lo asentando previamente, se ha expuesto por la doctrina que el artículo 277, en lo que atañe al régimen de impugnación del auto de apertura, circunscribe la impugnación a dos alternativas temporales: a) una inmediata 13 0000128 CIENTO VEINTIOCHO y b) otra tardía. Al efecto, sostiene que “Lo que he denominado la posibilidad de impugnación "inmediata" está representada por la expresa posibilidad que se confiere en el Código Procesal Penal, al Ministerio Público, para apelar de la decisión del juez de garantía que haya rechazado una prueba que pretendía producir en el juicio oral, bajo el fundamento de provenir de actuaciones o diligencias declaradas nulas o de haber sido obtenida con inobservancia de las garantías fundamentales, esto es, de tratarse de una prueba ilícita”. Destacándola “en cuanto representa una modalidad poco común en el ordenamiento procedimental nacional. Sólo un interviniente -en los términos del Código- un litigante, diríamos de modo más genérico, tiene reconocida la aptitud legal para alzarse en contra de la decisión del juez de garantía, que, en consecuencia, deviene en firme o ejecutoriada a falta de tal impugnación, cuestión extremadamente relevante para el análisis posterior” (Tavolari Oliveros, Raúl (2005) Instituciones del nuevo proceso penal. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp. 189- 190) Refiriéndose, luego, a la alternativa “tardía”, se afirma que “Materia distinta es que el legislador, teniendo presente la posibilidad de error o, simplemente, de criterios jurídicos diferentes, permita una modalidad impugnadora posterior (la que denominé "tardía"), no del auto de apertura del juicio oral mismo, sino de los efectos que, del criterio contenido en dicho auto, se hayan producido en la sentencia dictada en el juicio oral. Este es el sentido del inciso final del artículo 277, conforme al cual "...lo dispuesto en este inciso [que el auto sólo es apelable por el fiscal] se entenderá sin perjuicio de la procedencia, en su caso, del recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva que se dictare en el juicio oral, conforme a las reglas generales...", de donde resulta que los restantes intervinientes podrán impetrar la nulidad de la sentencia que en el juicio se dicte cuando, conforme a lo ocurrido en el auto de apertura del juicio oral, estimen que la sentencia agraviante que se haya pronunciado es fruto de un vicio del auto, que constituye alguna de las causales de procedencia de la nulidad, consagradas en los arts. 373 y 374 del Código.” (Tavolari Oliveros (2005) p. 190). Es en tal sentido que el recurso de nulidad y el de apelación no deben ser confundidos ni menos igualados, pues la desigualdad de armas es evidente el Ministerio Público goza de un recurso inmediato, flexible y ordinario respecto del auto de apertura: la apelación, que le permitirá llevar a juicio prueba excluida, mientras la defensa que sufre el cercenamiento de la prueba deberá ir a juicio oral sin la prueba que se le excluyó, y solo podrá utilizar al finalizar el juicio un recurso de nulidad, que tiene limitadas causales específicas y que es de estricto derecho, teniendo además mucha mayor rigidez en su interposición. Así, la aplicación de la norma de exclusión de prueba puede permitir que una defensa no pueda probar en juicio su teoría del caso, y la norma cuestionada además hace que una defensa no pueda defenderse de la exclusión de la prueba para el juicio oral, el que igual se realizará sin esas pruebas excluidas;

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Que, en este sentido, la no previsión de la posibilidad de recurrir frente a supuestos reconocidos de agravio, que fueron expresamente advertidos en la deliberación legislativa como también implícitamente al configurar la posibilidad de impugnación tardía (recurso de nulidad), priva de eficacia al derecho, en este caso del acusado, de presentar pruebas y confrontar la contraria, 18 0000133 CIENTO TREINTA Y TRES exigencia propia de todo procedimiento que se precie de racional y justo y al que se ha aludido ya en esta sentencia;