TC Rol 14599

Considerando 1

Que, desde que fuera ingresada la causa Rol N°2959, en enero de 2016, esta Magistratura ha conocido en diversas oportunidades impugnaciones por la vía de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la norma del inciso 2° del artículo 1° de la Ley N°18.216 en relación con delitos establecidos en la Ley N°17.798, sobre Control de Armas. En las oportunidades en que los libelos han sido acogidos, por mayoría de votos, se ha establecido que la improcedencia a todo evento de otorgar por el juez de la instancia penal, penas sustitutivas a la privación efectiva de libertad, implica contravención a lo dispuesto en el artículo 19, numerales 2° y 3°, inciso sexto, de la Carta Fundamental;

Considerando 2

DE LA LEY N°18.216 CONSTANZA OLSEN TAPIA, JUEZA DEL TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL DE SAN FELIPE EN EL PROCESO PENAL RIT N° 25-2023, RUC N° 1800460232- K, SEGUIDO ANTE EL TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL DE SAN FELIPE VISTOS: Con fecha 5 de agosto de 2023, Constanza Olsen Tapia, Jueza del Tribunal Oral en lo Penal de San Felipe, ha presentado un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artículo 1° inciso segundo de la Ley N° 18.216, para que ello incida en el proceso penal RIT N° 25-2023, RUC N°1800460232-K, seguido ante dicha judicatura. Preceptos legales cuya aplicación se impugna El texto de los preceptos impugnados dispone lo siguiente: “Ley N° 18.216 Artículo 1°.- La ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad podrá sustituirse por el tribunal que las imponga, por alguna de las siguientes penas: a) Remisión condicional. b) Reclusión parcial. c) Libertad vigilada. d) Libertad vigilada intensiva. e) Expulsión, en el caso señalado en el artículo 34. 1 0000129 CIENTO VEINTINUEVE f) Prestación de servicios en beneficio de la comunidad. No procederá la facultad establecida en el inciso precedente ni la del artículo 33 de esta ley, tratándose de los autores de los delitos consumados previstos en los artículos 141, incisos tercero, cuarto y

Considerando 3

Que, el conjunto de delitos introducidos por el legislador a través de la anotada normativa tiene una característica basal: se trata de tipos penales que, conforme lo dispone el artículo 3° del Código Penal, se consideran crímenes, en los cuales su rango punitivo, en todos los casos, comienza en los cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo de privación de libertad, llegando en ciertos casos a la máxima sanción que prevé nuestro ordenamiento jurídico, esto es, el presidio perpetuo calificado. La penalidad asociada a este grupo 10 0000138 CIENTO TREINTA Y OCHO de delitos descansa no sólo en consideraciones relativas al bien jurídico protegido (vida, libertad ambulatoria, autonomía e indemnidad sexual), sino también a la especial lesividad de dichas conductas, cuestión que fue tenida en consideración por el legislador para exceptuar así a los responsables de aquellos ilícitos del eventual otorgamiento de penas sustitutivas;

Considerando 4

Que, la gestión en la que recae este requerimiento es ajena a las impugnaciones verificadas en el contexto de tipos penales previstos en la Ley de Control de Armas, que constituyen la mayoría de los requerimientos que han sido acogidos por esta Magistratura, por cuanto dice relación con el delito de violación impropia sancionado por el artículo 362 del Código Penal;

Considerando 5

; 142, 150 A, 150 B, 361, 362, 363, 365 bis, 366 incisos primero y

Considerando 6

Por ello, la Corte Suprema ha señalado que la exigencia de proporcionalidad en la pena se relaciona con la igualdad en la aplicación del derecho, puesto que la sanción debe ser el resultado de la determinación de criterios generales, evitando distorsiones y tratamientos discriminatorios e injustificados para diversos sujetos en igualdad de condiciones, debiendo buscarse un castigo proporcional con los hechos. Así, al determinar la pena, la proporcionalidad es un cálculo de ponderación en el proceso de aplicarla, cuestión que podría colisionar al estar frente a una rigidez en la actividad judicial, como podría ocurrir en la gestión pendiente, en tanto el Tribunal estará limitado en su capacidad jurisdiccional de actuar con justicia según las exigencias constitucionales del justo y racional proceso. Dado lo señalado, explica la juez requirente, el precepto legal impugnado infringe el principio de no discriminación y la igualdad ante la ley. Explica que el acusado fue condenado como autor del delito de violación impropia, previsto y sancionado en el artículo 362 del Código Penal, norma que prevé una pena en abstracto de presidio mayor en cualquiera de sus grados. El Ministerio Público, en su acusación, reconoció la atenuante de irreprochable conducta anterior y, posteriormente, en la audiencia de determinación de penas, la de colaboración sustancial en el esclarecimiento de los hechos, minorantes también esgrimidas por la defensa, circunstancia que, conforme lo dispone el artículo 68 del Código Penal, autoriza al tribunal a rebajar la pena en uno, dos o tres grados. Sin embargo, señala que esta figura típica contempla como objeto de tutela el derecho de las personas a no verse involucradas en un contexto sexual, en atención al daño físico, psíquico o emocional que tal experiencia puede ocasionar en los seres humanos. Por lo anterior, la doctrina especializada ha denominado como indemnidad sexual y se alza como el bien jurídico que la norma protege. Es un bien jurídico individual y que, con relación a los menores de 14 años de edad, se traduce en la imposibilidad de que manifiesten su voluntad para consentir en la realización de conductas de índole sexual. La ley entiende que falta el consentimiento de la víctima cuando ésta es menor de catorce años. La indemnidad sexual no se encuentra recogida expresamente como bien jurídico resguardado en la Constitución, sin embargo, la doctrina ha entendido que, al tratarse de un estado de bienestar relacionado con la forma en que cada cual asume la vida sexual, en atención a su edad, su desarrollo físico y psíquico, su orientación sexual, su escala de valores, su educación, su nivel de relaciones sociales y sus experiencias vitales previas, alude a todo el cuadro de condiciones físicas, psíquicas y emocionales que forman parte de aquel concepto, pero referido a un aspecto concreto de la vida de relación, cual es el ejercicio de la actividad sexual. 3 0000131 CIENTO TREINTA Y UNO En consecuencia, la previsión constitucional del derecho a la integridad física, psíquica y moral de las personas cubre también el aspecto concreto del derecho a la indemnidad sexual. Por lo señalado, refiere que la indemnidad sexual debe ser comprendida como parte integrante del derecho a la integridad física y psíquica de las personas y, por lo tanto, se encuentra resguarda no solo a nivel legal, sino expresamente en el artículo 19 N° 1 inciso primero de la Carta Fundamental. Sin perjuicio de que la integridad física y psíquica de las personas deben ser considerados como bienes jurídicos de la más alta importancia dentro de nuestro ordenamiento jurídico —lo que queda de manifiesto al consagrarse en el primer numeral de los derechos constitucionalmente asegurados a todas las personas del articulo 19—, cabe preguntarse por la intensidad de la vulneración en el caso concreto bajo el prisma de la no discriminación y la igualdad ante la ley. Explica la juez requirente que la pena en abstracto que por ley se le asigna a un delito expresa el reproche que como sociedad se atribuye en abstracto al despliegue de una acción u omisión típica, antijuridica y culpable. Comparando las figuras de los delitos contenidos en los artículos 362 y 367 del Código Penal, anota que, a pesar de las penas en abstracto, al acusado condenado como autor del delito previsto en el artículo 362, en torno a quien es posible que en la sentencia se le reconozcan dos atenuantes, las del artículo 11 N°s 6 y 9 del Código Penal, por lo que el tribunal se encuentra facultado para disminuir la pena en uno, dos o tres grados, en virtud de lo dispuesto en el artículo 68, la misma pena en concreto podría imponerse a un sujeto condenado como autor del delito de prostitución de menores (inciso segundo) que cuente con dos circunstancias atenuantes, de modo tal que, ambos pueden ser condenados a una pena de presidio menor por haber cometido un delito en contra de la indemnidad sexual de un menor de edad. En este sentido, indica a fojas 5, no se vislumbra problema de discriminaron o vulneración de la igualdad ante la ley entre el acusado y otra persona. Sin embargo, la situación cambia cuando se analiza la aplicación del inciso segundo del artículo 1° de la Ley N° 18.216, en tanto, sólo el condenado por un delito como sucede en la gestión pendiente deberá cumplir su pena de forma efectiva, al interior de un recinto penitenciario, mientras que la otra persona, por el otro delito indicado, podrá acceder a penas sustitutivas a las privativas de libertad, lo que le permitirá cumplir su condena con altas posibilidades de reinserción social, sin necesidad de quedar absolutamente privado de su libertad ambulatoria. Agrega que la inclusión del articulo 362 en el inciso segundo de artículo 1° de la Ley 18.216 constituye una diferencia de trato entre personas que se encuentran en una situación similar que no logra sortear el test de igualdad, ya que la diferencia de trato en perjuicio del acusado no se funda en criterios razonables ni objetivos, consolidándose una infracción a los artículos 1° y 19 N° 2° de la Carta Fundamental; a los artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y a los artículos 2.1 y 26 del Pacto International de Derechos Civiles y Políticos; que amparan el principio de no discriminación y la igualdad ante la ley. Explica que esta diferencia carece de fundamentos razonables y objetivos. La aplicación del precepto impugnado consolida en el caso concreto una situación de arbitrariedad, pues se desconocen los fundamentos razonables y objetivos que tuvo el legislador para que el acusado, al ser condenado por el delito previsto en el artículo 4 0000132 CIENTO TREINTA Y DOS 362 del Código Penal, no pueda acceder a penas sustitutivas a las privativas de libertad. Estas diferencias adolecen de falta de idoneidad para alcanzar la finalidad que ha tenido en vista el legislador. En el ámbito penal, agrega, el requisito de idoneidad exige que tanto el injusto como la consecuencia jurídica sean aptos para alcanzar la protección del bien jurídico o los fines de la pena. De esta forma, precisa la jueza requirente, no solo deberá afirmarse la idoneidad respecto de la conducta prohibida, sino que, también, respecto de la pena con que se quiere evitar su realización. Esto significa que se debe evaluar el efecto que tiene la sanción establecida por la ley penal en los objetivos que atribuye a la pena el propio constituyente. Así, una Constitución que pone como punto central de la pena “resocialización” de la persona, determinará que la evaluación de idoneidad se refiere especialmente a la aptitud de la pena para lograr la rehabilitación del autor. En cambio, una Constitución orientada a asignar a la pena un fin social como la prevención general, determinan que tal evaluación se refiera a la aptitud de la pena para intimidar a la población. En este sentido, refiere que, aun cuando la Constitución no reconoce expresamente “la reinserción social del penado” como una finalidad de la pena, ésta se encuentra incorporada. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, considerando el artículo 5° inciso segundo de la Carta Fundamental, señala en su artículo 5.6 que “Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”. Por lo anterior, anota que el precepto legal impugnado tiene la finalidad de impedir que el condenado pueda optar a la sustitución de la pena privativa de libertad para cumplir la pena en libertad, otorgándole, así, a la pena asignada a esta figura, una función primordialmente de prevención general negativa. Esta finalidad no es idónea en un sistema que consagra a la “la reinserción social del penado” como la función primordial de la pena. El fundamento del sistema de penas sustitutivas instaurado por la Ley N° 20.603, que entró a regir poco tiempo antes de la vigencia de la Ley N° 20.813, fue el “consenso en cuanto a su rol en la reinserción social de las personas condenadas por delitos, evitando por su intermedio la formación de carreras delictivas”, porque “existe claridad en cuanto al doble papel que deben jugar las medidas alternativas en nuestro sistema de penas: servir como una real herramienta en el ámbito preventivo especial, esto es de reinserción”, tal como fue expresado en el mensaje del Ejecutivo al ingresar el proyecto de Ley al Congreso Nacional. Unido a lo anterior, desarrolla que se infringe el inciso sexto del articulo 19 N° 3 de la Carta Fundamental. No resulta justo y racional un proceso en que el tribunal vea severamente limitada su capacidad jurisdiccional de actuar con justicia según las características del caso y del sujeto penalmente responsable. En la individualización judicial de la pena deben añadirse las reglas que permiten, bajo ciertas circunstancias, sustituir la pena privativa de libertad por una medida en el medio libre, es decir, considerar las normas contempladas en la Ley 18.216. El principio de proporcionalidad como garantía de un procedimiento racional y justo, asegura que el juez no sea severamente limitado en su capacidad de actuar 5 0000133 CIENTO TREINTA Y TRES con justicia según las características del caso y del sujeto penalmente responsable, tanto en relación con la determinación del quantum de la pena como respecto de la decisión de conceder penas sustitutivas. Si la proporcionalidad es un cálculo de ponderación en el proceso de aplicación de la pena, en que el juez pueda actuar con justicia según las características del caso y del sujeto penalmente responsable, ello colisiona con un criterio de rigidez legal que lo límite para tal efecto. Desarrolla el auto motivado de la jueza requirente que esta situación se presentaría en el caso concreto de aplicarse los preceptos legales impugnados. Ajustándose estrictamente a las normas cuestionadas, el juez de fondo de la gestión verá limitada su capacidad de actuar con justicia según las exigencias constitucionales del justo y racional procedimiento, ya que no podrá considerar en toda su amplitud las características del caso y del sujeto penalmente responsable. Por lo anterior, al consolidar perentoriamente la rigidez señalada, colisionan con lo dispuesto en el inciso sexto del numeral 3° del artículo 19 de la Constitución. La jurisprudencia de esta Magistratura ha expresado en una clara línea de razonamiento que “la disposición que restringe la aplicación de las penas sustitutivas de privación de libertad resulta desproporcionada e inequitativa respecto de personas condenadas e incluso por delitos de mayor gravedad; además es inidónea para cumplir los fines de reinserción social y protección de la víctima que tiene la pena. Aunado a lo anterior, ha manifestado que la exclusión total de la Ley N° 18.216, vulnera el estándar de racionalidad y justicia garantizado en los artículos 19 Nos 3° (inciso sexto) y 2° de la Constitución. Las características del caso concreto y del sujeto al cual se le atribuye responsabilidad penal resultan trascendentes y deben ser analizadas caso a caso a través de un examen pormenorizado de todas las circunstancias y antecedentes que rodean la comisión del hecho punible y la eventual imposición de la pena. Explica que el respeto al Estado de Derecho, a las normas constitucionales y de Tratados Internacionales ratificados por Chile que se encuentran vigentes impide excluir a priori la imposición de penas justas y racionales que satisfagan el mandato constitucional de reinserción social de los condenados. Sin perjuicio del claro tenor literal del artículo 362 del Código Penal y demás normas sobre delitos sexuales en que se encuentren involucrados menores de 14 años, explica que existen circunstancias que no pueden dejar de tenerse en cuenta en el caso concreto y que fueron establecidas por el tribunal del grado. Así, deben considerarse las circunstancias que rodean la comisión del delito por el que se condenó al acusado, las que explica a fojas 7 y evidenciarían que, sin perjuicio de no desvirtuar la prohibición absoluta de interacción sexual con menores de edad que contempla nuestro ordenamiento punitivo, se habría establecido, anota a fojas 8 el auto motivado, “que no se trata de un contexto de interacción sexual coactiva o abusiva, sino de una relación sentimental, entre una niña de 13 años y un joven de 18 años, relación conocida y a lo menos aceptada por la familia de ella”. Unido a lo anterior, la jueza requirente anota que el acusado mantiene irreprochable conducta anterior y existiendo acuerdo entre el Ministerio Público y la defensa de que le beneficia la atenuante de colaboración sustancial en el esclarecimiento de los hechos, criterio coincidente con el tribunal al momento de la deliberación, en la que se indicó que, para tomar la decisión, las sentenciadoras consideraron la declaración prestada por el acusado al inicio de la audiencia. 6 0000134 CIENTO TREINTA Y CUATRO Además, explica a fojas 8, al momento de los hechos se trataba de un joven de 18 años de edad que, tanto en ese momento como en la actualidad, se ha dedicado a trabajar y que no ha tenido ningún contacto criminógeno previo. Junto a lo expuesto, señala que producto de los hechos imputados nació una hija que ha sido reconocida por el acusado, respecto de quién pesa la obligación de pagar alimentos y, encontrándose privado de libertad, le será imposible cumplir con esta obligación, acarreando consecuencias negativas también en dicho sentido. Tramitación El requerimiento fue acogido a trámite por la Primera Sala, a fojas 23, con fecha 10 de agosto de 2023, decretándose la solicitud de suspensión del procedimiento, confiriéndose traslados para su pronunciamiento en torno al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad. Posteriormente, fue declarado admisible a fojas 89, por resolución de 4 de septiembre del mismo año de la misma Sala, confiriéndose traslados de fondo. A fojas 98, en presentación de 5 de septiembre de 2023, el Ministerio Público solicitó el rechazo del requerimiento. Indica que, en la oportunidad procesal correspondiente, formuló acusación por delito de violación de persona menor de catorce años. Explica que el juicio tuvo lugar ante el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de San Felipe, y se dictó sentencia condenatoria por el delito de violación de persona menor de catorce años, imponiendo al acusado la pena de dos años de presidio menor en su grado medio, pena a la que llegó luego de realizar una rebaja desde el mínimo previsto por la ley para el delito, en razón de haberse estimado concurrentes las circunstancias atenuantes del artículo 11 N° 6 y N° 9 del Código Penal. las argumentaciones vertidas en el requerimiento combinan elementos que se refieren a la determinación de la pena concreta impuesta en la gestión pendiente, como a aspectos relacionados con la exclusión del delito del artículo 362 del Código Penal del ámbito de las penas sustitutivas. Sobre la pena impuesta, hace notar que aquella que señala la ley para el delito del artículo 362 del Código Penal es la de presidio mayor en cualquiera de sus grados, esto es, desde los cinco años y un día a los veinte años de presidio. Los sentenciadores orales, en el caso que se analiza, impusieron al acusado la pena de dos años, todo ello al amparo del reconocimiento de dos circunstancias atenuantes, a saber, las de los artículos 11 N°6 y N°9 del Código punitivo, ambas ajenas al hecho punible, si se sigue una clásica clasificación utilizada por el derecho penal en esa materia. En efecto, mientras la irreprochable conducta previa se apoya en que el acusado no registraba condenas previas, la colaboración sustancial se afirma en la conducta posterior al delito. Para los fines de esta presentación, ninguna de estas circunstancias reduce o disminuye el desvalor de la acción atribuida. 7 0000135 CIENTO TREINTA Y CINCO Desarrolla que el artículo 362 del Código Penal fija legalmente el delito por el que se ha impuesto condena en la gestión pendiente, en los siguientes términos. Tanto la pena como la ubicación del ilícito fueron establecidas por la Ley N°19.617, de 1999. Antes de esa reforma, el artículo 361 del Código Penal castigaba la violación cuando la víctima era menor de 12 años y se trataba de una mujer, estableciendo una pena más baja que aquella que en la actualidad tiene asociada el delito. Históricamente, entonces, fue la Ley N° 19.617 la que acogió como víctimas a las personas menores de edad sin distinciones de sexo, y aumentó la pena asociada a la conducta ilícita. Asimismo, agregó un inciso segundo al artículo 1° de la Ley N°18.216, excluyendo el delito del artículo 362 del Código Penal de la concesión de alguno de los beneficios alternativos a la pena privativa o restrictiva de libertad. Luego, por la Ley N°20.603 se sustituyó el inciso segundo del artículo 1° de la Ley N°18.216, agregando otros delitos a la sustitución de penas. Más adelante, en 2014, por la Ley N° 20.779 se modificó el inciso segundo del artículo 1° de la Ley N°18.216, para incorporar el homicidio simple entre los delitos que no admiten la sustitución de penas, a la par que aumentaba en un grado la pena para ese delito. Explica el Ministerio Público que la Ley N°20.813 agregó al catálogo un conjunto de delitos de la Ley N°17.798. Por último, la Ley N°20.968 de 2016, incluyó al mismo listado los ilícitos penales de los artículos 150 A y 150 B del Código Penal. Así, la exclusión del artículo 362 del Código Penal del ámbito de las penas sustitutivas es consecuencia de la reforma legal introducida por la Ley N°19.617 de 1999 a la Ley N°18.216. Aquella ley, además, ubicó el delito en el artículo 362 del Código Penal, aumentando la pena para dejarla en el presidio mayor en cualquiera de sus grados. Dichas modificaciones legales tuvieron en consideración la gravedad del ilícito, como se tiene de las modificaciones al artículo 1° de la Ley N°18.216. Explica que en diversas sentencias esta Magistratura ha estimado que cualquiera sea el medio que el legislador utilice para incrementar la punición de una conducta delictiva, éste no puede prescindir de la gravedad del delito expresado a través del quantum de la pena. Lo que determina la gravedad de un ilícito no es la naturaleza del delito, parámetro que es una medida sólo intuitiva para apreciar qué tan grave es éste. El criterio más objetivo para identificar el nivel de gravedad de un ilícito es el quantum de la pena. Para identificar la magnitud de la gravedad del delito y así evaluar el grado de proporcionalidad de la pena asociada, este Tribunal ha atendido a criterios diversos, como la naturaleza del tipo penal, para lo cual puede revestir importancia el hecho de tratarse o no de conductas de mero riesgo o, bien que pudieren afectar a valores jurídicos de la mayor importancia, como lo es el de la vida, y/o bajo una concepción de objetividad cuantitativa, esto es, el quantum abstracto de la pena privativa de libertad establecida por el legislador. En el caso del ilícito del artículo 362 del Código Penal, los autores se inclinan por identificar el bien jurídico protegido con la intangibilidad o indemnidad sexual, en este caso, de las personas menores de 14 años, al que se le asigna un alto valor e importancia en nuestro derecho. Y, respecto del delito del artículo 362 del Código Penal, esta Magistratura declaró inadmisibles requerimientos formulado en los mismos términos que el de estos autos. 8 0000136 CIENTO TREINTA Y SEIS Todas estas referencias impiden advertir en la aplicación del precepto las consecuencias contrarias a la Constitución que se denuncian, por lo que conducen al rechazo del requerimiento en todas sus partes. Luego, explica que las razones expuestas deben complementarse, si se persigue demostrar una supuesta infracción de los principios de igualdad y proporcionalidad, con una referencia a aquellos ilícitos que también están sometidos a exclusión de las penas sustitutivas. Al efecto, dejando de lado los ilícitos de la Ley N°17.798, que han sido materia de exámenes por esta Magistratura, tampoco admiten la sustitución los delitos de los artículos 141 incisos tercero, cuarto y quinto, 142, 150 A, 150 B, 361, 372 bis y 390 del Código Penal. Varios de estos ilícitos tienen asociadas penas que parten en cinco años y un día de presidio mayor en grado mínimo, al igual que la del artículo 362 del Código Penal, como es el caso de los delitos del artículo 141 inciso tercero, 150 A y 361 del mismo Código. Tampoco son procedentes las penas sustitutivas para quienes han sido condenados con anterioridad por crímenes o simples delitos de las Leyes N°20.000, N°19.366 y N°18.403, y a los autores de delito consumado de robo del inciso primero del artículo 436 del Código Penal, cuando hubiere sido condenado con anterioridad por otros delitos contra la propiedad que la misma norma menciona. Tampoco se puede proceder a la sustitución si una sentencia impone a una persona dos o más penas privativas de libertad, que sumadas, superen los márgenes legales previstos para tal efecto. Además, la Ley N°18.216 excluye – salvo en lo que concierne a la denominada pena mixta que puede incluso sustituirse por una de hasta cinco años y un día – todos aquellos delitos para los que se imponga una pena mayor a cinco años. Esto último introduce una variable, ya que para los delitos de los artículos 141, incisos tercero, cuarto y quinto, 142, 150 A, 150 B, 361, 372 bis, 390 y 391 del Código Penal, el precepto objetado sólo recibe aplicación si la pena concretamente impuesta fuere de cinco años, hacia abajo. La comparación que se hace en el requerimiento en torno al régimen punitivo de los delitos de los artículos 362 y 367 del Código Penal, no permite la inaplicabilidad que se solicita, toda vez que, contrariamente a las pretensiones del libelo, la pena por el delito del artículo 362 del Código Penal es la de presidio mayor en cualquiera de sus grados por lo que corresponde a una pena de crimen, mientras que la pena por el delito del artículo 367 del Código Penal es la de presidio menor en grado máximo, lo que constituye una pena de simple delito. Para salvar esta diferencia, la parte requirente utiliza la hipótesis del inciso segundo del artículo 367 del código punitivo, que agrava la sanción por la concurrencia de ciertas circunstancias, lo que vendría a ser lo mismo que declarar iguales el homicidio simple con las lesiones graves gravísimas cuando estas últimas se causan a alguna de las personas mencionadas en el inciso segundo del artículo 400 del Código Penal. En definitiva, la comparación deja de ser aceptable y útil, toda vez que se empareja un ilícito en su descripción simple, con otro al que se incorporan accidentes que agravan la sanción, lo que termina por hacer desaparecer la base de todo examen tendiente a desentrañar una supuesta desigualdad de trato, esto es, que se trate casos que puedan considerarse similares. 9 0000137 CIENTO TREINTA Y SIETE Finalmente se debe tener presente lo resuelto por este Tribunal en el rol N°13.320-22, en que con fecha 16 de junio de 2022 se declaró inadmisible un requerimiento de inaplicabilidad interpuesto respecto de la norma del artículo 1 inciso 2° de la Ley N° 18.216, respecto de un condenado a una pena de 4 años de presidio menor en su grado máximo como autor de un delito de violación de persona menor de catorce años. En el mismo sentido se pronuncia este Tribunal en los roles N°13.378-22 con fecha 23 de junio de 2022 y N°13.962-23 de 17 de enero de 2023. En razón de lo expuesto solicita el rechazo del requerimiento en todas sus partes. A fojas 75, por resolución de Pleno de 11 de agosto de 2023, se decretó la reserva de los antecedentes de estos autos. A fojas 118, por decreto de 2 de octubre de 2023, se trajeron los autos en relación. Vista de la causa y acuerdo En Sesión de Pleno de 12 de octubre de 2023 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y los alegatos por la parte del Ministerio Público del abogado César Bunger Rebolledo. Se adoptó acuerdo con fecha 26 de octubre del mismo año, conforme certificación de fojas 127. Y CONSIDERANDO:

Considerando 7

Que, el Tribunal Constitucional está llamado – en ejercicio de la atribución conferida en el N° 6 del artículo 93 constitucional - a determinar si la aplicación de un precepto legal en una gestión específica resulta contrario a la Constitución, debiendo practicar un examen concreto acerca de si el precepto legal, invocado en una gestión judicial pendiente y correctamente interpretado, producirá efectos o resultados contrarios a la Constitución. Es por ello, que atendida las particularidades del caso considerado, el requerimiento de autos fue declarado admisible el 04 de septiembre de 2023. Ya en el análisis de fondo, luego de examinar las aristas del caso concreto, estos sentenciadores han llegado a la convicción de que la aplicación de la norma legal resulta contraria a la Constitución, según se explicará; 11 0000139 CIENTO TREINTA Y NUEVE

Considerando 8

Que, la gestión pendiente dice relación con el proceso penal RIT N° 25-2023, seguido ante el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de San Felipe. El referido proceso penal se vincula con el delito de violación de menor de 14 años, previsto y sancionado en el artículo 362 del Código Penal, por el cual, el requirente fue condenado a la pena de 2 años de presidio menor en su grado medio, más las accesorias legales. La sentencia le reconoció, al requirente, las circunstancias atenuantes de los artículos 11 N°6 y 9 del Código Penal, esto es, haber tenido el sujeto condenado una conducta anterior irreprochable y haya colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos. En síntesis, se trata de hechos ocurridos en noviembre de 2017, en que el requirente – de 18 años de edad en ese entonces – mantuvo relaciones sexuales con una niña de 13 años de edad a la fecha de la conducta incriminada, sabiendo la edad de la misma. Entre ellos existió una relación sentimental en cuyo contexto se produjo la relación sexual sancionada, producto de ello, la niña resultó embarazada, naciendo en agosto de 2018 una criatura de sexo femenino;

Considerando 9

Que, consta por una parte que, en la acusación, el Ministerio Público solicitó que se impusiera al requirente la pena de diez años de presidio mayor en su grado mínimo, más las accesorias legales, reconociéndole la circunstancia atenuante de irreprochable conducta anterior (fojas 17). En su acción, la Jueza requirente da cuenta de que “según consta en el auto de apertura de juicio, estima el Ministerio Público que al acusado le beneficiaría las circunstancias modificatorias de responsabilidad ya reseñadas atenuante (fojas 02). En mérito de dichas atenuantes, la pena que podrá imponerse en la especie puede verse reducida drásticamente, pudiendo llegar a la de dos años de presidio menor en su grado medio, más las accesorias legales.

Considerando 10

Que, la Jueza requirente, quien, en virtud del principio de la inmediación, propio del juzgamiento penal, ha advertido que en el caso concurren circunstancias concretas que han de ser atendidas por esta Magistratura Constitucional. Ello, luego de la realización del juicio de rigor y la rendición de las pruebas aportadas por los intervinientes en el proceso penal.

Considerando 20

Que, atendida la particularidad e impronta de la causa de mérito en la cual los hechos configuran que estamos en presencia de relaciones sexuales “consentidas”, fruto del cual nació una niña de iniciales A.A.L.A., se decanta que en el contexto de la interacción sexual carece de coactividad o abuso, sino que más bien se trata de una relación sentimental entre una menor de 13 años y un joven de 18 años, todo lo cual implica conocimiento familiar y consentimiento. Que atendido que las garantías constitucionales del artículo 1° y 19 N°2 y 3 de la Carta Política; así como los artículos 1.1. y 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 2.1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que amparan el principio de no discriminación y la igualdad ante la ley, haciendo especial hincapié en la afectación a que la penalidad específica en el caso específico traído a esta Magistratura- no cumple con los fines de reinserción social, como tampoco con la igualdad ante la ley al no superar el test de igualdad en la diferenciación de trato que se genera en perjuicio del sujeto activo del ilícito, afectándose el debido proceso y el principio de proporcionalidad, garantes de un procedimiento racional y justo, donde el juez de mérito al aplicar la pena dentro de su competencia debe verificar y constatar que la sanción cumpla con las características del presupuesto fáctico y las particularidades del sujeto penalmente responsable y con la dañosidad que afecta a la víctima. Que, por último, siendo la función propia del juez de fondo “la individualización de la pena”, que al tenor de lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Política es exclusivo en su operatividad a dicha Magistratura, el rol de este órgano jurisdiccional solo consiste en señalar en esta sentencia estimativa la procedencia de la inaplicación de la norma en la causa referida.