INA-STC

Considerando 1

y segundo, 366 bis, 372 bis, 390, 390 bis, 390 ter, 391 y 411 quáter del Código Penal; o de los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando alguna de las armas o elementos mencionados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2º y en el artículo 3º de la ley Nº17.798, salvo en los casos en que en la determinación de la pena se hubiere considerado la circunstancia primera establecida en el artículo 11 del mismo Código. Tampoco procederá respecto de aquellos delitos contra la vida y la integridad física de funcionarios de Carabineros de Chile, Policía de Investigaciones y Gendarmería de Chile. Asimismo, tampoco procederá respecto de los funcionarios de las Fuerzas Armadas y servicios de su dependencia, en cumplimiento del deber, exclusivamente, en el marco de funciones de resguardo del orden público, tales como las que se ejercen durante estados de excepción constitucional, en protección de la infraestructura crítica, resguardo de fronteras y funciones de policía, cuando correspondan o cuando se desempeñan en el marco de sus funciones fiscalizadoras.”. (…) Síntesis de la gestión pendiente y del conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal La requirente explica que se sigue proceso penal en su contra ante el Juzgado de garantía de San Fernando. En aquel, con fecha 7 de junio de 2023, tuvo lugar audiencia de formalización en su contra, imputándole la comisión del delito de abuso sexual impropio reiterado contenido en el artículo 366 bis del Código Penal. En dicha audiencia precisa que quedó sujeto a la medida cautelar de prisión preventiva, fijándose un plazo de investigación de 90 días. Luego, con fecha 6 de julio de 2023, se llevó a cabo una audiencia de revisión de prisión preventiva, en la cual se habría reformalizado la investigación. Así, los hechos respecto de los cuales recayó ésta fueron cuatro, en relación con las víctimas cuyas iniciales indica el libelo a fojas 2. Tales hechos habrían tenido lugar conforme lo siguiente: - Hecho 1: respecto a F.I.R.M nacida el 3 de Enero de 2011, en fecha indeterminada, pero cuando tenía la edad de 8 o 9 años. - Hecho 2: respecto a C.M.S., nacida el 30 de noviembre de 2010, en fecha indeterminada, pero cuando tenía 8 años de edad. - Hecho 3: respecto a I.I.M, nacida el 15 de junio de 2014, en fecha indeterminada, pero entre los meses de junio y julio de 2022 cuando tenía 7 u 8 años de edad. - Hecho 4: respecto a M.I.M., nacida el 15 de junio del 2014, melliza de otra supuesta víctima anteriormente señalada, en fecha indeterminada pero cuando tenía entre 7 y 8 años de edad. 2 0000471 CUATROCIENTOS SETENTA Y UNO Estos hechos fueron calificados por el Ministerio Público como constitutivos de abuso sexual impropio en carácter de reiterado ilícito previsto y sancionado en el artículo 366 bis del Código Penal, atribuyéndole calidad de autor ejecutor y considerando el grado de ejecución del delito como consumado. Añade que con fecha 15 de julio de 2023, la Iltma. Corte de Apelaciones de Rancagua resolvió reemplazar la prisión preventiva por una caución económica que se estimó suficiente. Posteriormente, con fecha 25 de septiembre de 2023, ante el Juzgado de Garantía de San Fernando se desarrolló audiencia de ampliación de plazo de la investigación por 80 días. En la gestión sub lite, consta conforme presentación de foja 438, que se ha deducido acusación en contra de la requirente por el Ministerio Público, encontrándose pendiente de realización audiencia preparatoria de juicio oral fijada para el 16 de abril de 2024, tras haber sido rechazada solicitud de reapertura de la investigación. La requirente afirma que se violentan en la especie los artículos 1º y 19, numerales 2º, 3º, 5º inciso segundo y 76 de la Carta Fundamental. Asimismo, entiende violentados los artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 2.1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Explica que la Ley Nº 21.5231, también denominada “Ley Antonia” introdujo modificaciones a diversas normas penales, incluyendo el artículo 1º inciso segundo de la Ley Nº 18.216 ampliándose así a los delitos de los artículos 366 y 366 bis del Código Penal, en lo que respecta a la prohibición de acceder al derecho de cumplimiento de pena sustitutiva. Dicha ley entró en vigencia con fecha 31 de diciembre de 2022. Destaca que no constan en la historia de la ley los fundamentos que permitan comprender cabalmente las razones objetivas y bases de razonabilidad por las cuales se decidió ampliar la prohibición de acceso a pena sustitutiva en delitos de abuso sexual. Si bien la política criminal que trasunta las reglas penales adjetivas, sustantivas, de control y ejecución penitenciaria es resorte del legislador, hay límites también para ella, que en este caso no se justifica traspasar, ni por deferencia, deferencia razonada o interés público o bien general. Así, estima indispensable que los jueces del grado, al aplicar la regla legal, puedan valorar las circunstancias particulares de cada situación, pues de lo contrario, una regla general impeditiva de su labor jurisdiccional esencial contraría en los efectos concretos a la Carta Fundamental, en su artículo 76, que dice que es labor intrínseca de los jueces “conocer y juzgar” las causas que ante ellos se presentan. Esto sucede si una norma de inferior rango a la Constitución les niega ad initio y prima facie la posibilidad siquiera de otorgar penas sustitutivas en un sub- sistema de delitos, penas y medidas accesorias especialísimas. 3 0000472 CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS A. Normas constitucionales y de tratados internacionales que serán infringidas por la aplicación en el caso concreto del artículo 1º inciso segundo de la Ley Nº 18.216 Refiere que la igualdad ante la ley y el principio de no discriminación reconoce sustento normativo en los artículos 1°, 19 N°s 2, 3, inciso primero, de la Constitución. Asimismo, en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 24), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 26). El principio de no discriminación y obligación de respetar los derechos se recoge por lo demás en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 1.1); y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 2.1). A su vez, el principio de proporcionalidad está recogido en la reglamentación de la garantía fundamental de debido proceso y exigencia de un procedimiento e investigación racional y justa (artículo 19 numeral 3 inciso sexto). B. Forma en que la aplicación del precepto impugnado aplicado en el caso concreto infringiría las disposiciones constitucionales y de tratados internacionales referidas B.1 Infracción a la igualdad ante la ley y al principio de no discriminación En caso de ser condenado el precepto impugnado contravendría el derecho a la igualdad ante la ley concretizado en el valor de la no discriminación ya que se consolidaría una diferencia de trato clara entre personas que se encuentran en una situación similar, de delitos que afectan un mismo bien jurídico protegido y de penalidad. En nuestra legislación existen varias figuras penales que teniendo igual o mayor pena que el delito imputado, tales como los prescritos en los artículos 366 quáter (pena presidio menor grado medio a máximo); 367 (presidio mayor grado mínimo); 367 ter (presidio menor grado máximo); 367 quater (presidio menor grado máximo), posibilitan optar a pena sustitutiva. Desde ahí sostiene la necesaria discriminación sin fundamento para el caso concreto. Señala que la idoneidad en sede penal debe predicarse igualmente respecto de la reacción penal. Esto significa que se debe evaluar el efecto que tiene la sanción establecida por la ley penal en los objetivos que atribuye a la pena el propio constituyente, habiendo resuelto esta Magistratura que la aplicación de las penas sustitutivas de aquellas privativas de libertad no es sinónimo de impunidad. B.2 Vulneración del principio de proporcionalidad Con lo anteriormente expuesto, no sólo existe distinción arbitraria, sino que se vulnera el principio de proporcionalidad. Existe una serie de crímenes y delitos que 4 0000473 CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES tienen asociadas penas mucho más altas que la que arriesga, y no obstante aquello, permiten acceder a penas sustitutivas. Destaca al efecto las figuras penales previamente referidas contempladas en la sistemática de Código Penal. Por el contrario, el quantum de la penalidad en abstracto -y eventualmente en concreto en caso de que sea condenado- podrá será menor en comparación, lo que constituye una vulneración al estándar de racionalidad y proporcionalidad exigido por la Carta Fundamental. Adicionalmente -y en lo que respecta a la actuación del juez- al ser la proporcionalidad un cálculo a ponderar en la determinación y aplicación de la pena, a fin de que el juez actúe según las características del caso y el sujeto responsable, la norma cuestionada colisiona con un criterio de rigidez legal que lo limita para tales efectos. Esto ocurre por cuanto al aplicarse el precepto legal impugnado, el juez de fondo de la gestión pendiente verá absolutamente limitada su capacidad de actuar con justicia según las exigencias constitucionales del justo y racional procedimiento, ya que no podrá considerar en toda su amplitud las características del caso y del sujeto penalmente responsable. Tramitación El requerimiento fue acogido a trámite por la Primera Sala, a fojas 28, con fecha 22 de noviembre de 2023, confiriéndose traslados para su pronunciamiento en torno al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad. Posteriormente, fue declarado admisible, a fojas 293, por resolución de fecha 15 de diciembre del mismo año, confiriéndose traslados de fondo. Observaciones del Ministerio Público, a fojas 326 La imputación que concretamente se hace en este caso consiste en cuatro hechos constitutivos de abuso sexual con contacto del artículo 366 bis del Código Penal que afectaron a cuatro víctimas distintas, y en tres de esos hechos las víctimas fueron objeto de abuso sexual en más de una ocasión, de suerte que hay, en cada uno de ellos, reiteración delictual. La procedencia de una pena sustitutiva, en los casos que se dicte una sentencia y se imponga más de una pena, dependerá de la sumatoria de todas ellas, de conformidad con lo que prescribe el inciso final del artículo 1° de la Ley N°18.216, regla que no es cuestionada en estos antecedentes, de suerte que, considerando las imputaciones formuladas en este caso, no sería posible acceder a una pena sustitutiva El ilícito por el que se ha formalizado es el del artículo 366 bis del Código Penal, en carácter reiterado respecto de diversas víctimas, que tiene asociada una pena de presidio menor en grado máximo a presidio mayor en grado mínimo, de suerte que 5 0000474 CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO tanto por su número como por su reiteración, la imputación que corresponde a la gestión pendiente alcanza varias veces la pena asociada al referido delito, o bien, sometidos cada uno de los hechos en que se afirma la reiteración a una regla como la del artículo 351 del Código Procesal Penal, resultaría, en cada caso, la pena prevista para el delito aumentada en uno o dos grados. En cuanto al precepto cuestionado, recuerda que el delito del artículo 366 bis del Código Penal fue incorporado al catálogo de ilícitos del inciso segundo del artículo 1° de la Ley N°18.216, por la Ley N°21.523, de diciembre de 2022. Esta modificación persiguió proteger de mejor manera, en el nivel legal, las garantías procesales y los derechos de las víctimas de delitos sexuales, como se afirma en la propia denominación de la ley, persiguiendo para esa especial categoría de ilícitos, entre otras cuestiones, el cumplimiento efectivo de las sanciones penales como ya se ha dicho, lo que no infringe la Constitución. Son los organismos legisladores los encargados de estructurar la política criminal para un grupo de delitos encaminados a resguardar bienes jurídicos de alta estima para el derecho. Así también lo demanda la Constitución en el artículo 19 N° 3, de manera que el sentenciador penal define la pena concreta bajo una serie de parámetros predefinidos por la ley, sin dejar de cumplir, en cualquier caso, con las garantías de un procedimiento y una investigación racional y justa, cuyo control está entregado a una serie mecanismo previstos por el código adjetivo, entre las que destaca la vía recursiva. Asimismo, a propósito de las alegaciones de la requirente en lo relativo a la sistemática de delitos sexuales en el Código Penal, en la reglamentación de los artículos 366 quáter, 367 ter, y 367 quáter destaca que ellos tienen menor pena y únicamente el ilícito del artículo 366 bis del Código Penal se considera crimen. Respecto del ilícito del artículo 367 del Código Penal, consistente en facilitar o promover la explotación sexual de personas menores de 18 años, hace presente que éste tiene características distintas que los ilícitos contra la libertad/indemnidad sexual descritos anteriormente, relacionadas principalmente con la existencia de un mercado ilícito en el que se cosifica a las víctimas con el objeto de obtener ganancias o beneficios por estas conductas. Estas diferencias - que se desprenden de la descripción típica y verbos rectores que utiliza -, y su gravedad, expresada en la entidad de la sanción que tiene prevista la ley, impide acceder igualmente a una pena sustitutiva, por las condiciones que particularmente exigen estas últimas. La exclusión de las penas sustitutivas abarca un vasto elenco de delitos, lo que excluye la presencia de una diferencia de trato contraria a la Constitución Política de la República, como la que se denuncia en el requerimiento. Así acaece con condenados con anterioridad por crímenes o simples delitos de las Leyes N° 20.000, N° 19.366 y N° 18.403, y a los autores de delito consumado de robo del inciso primero del artículo 436 del Código Penal, cuando hubiere sido condenado con anterioridad por otros 6 0000475 CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO delitos contra la propiedad que la misma norma menciona; todos aquellos delitos para los que se imponga una pena mayor a cinco años. Observaciones de la Defensoría de los Derechos de la Niñez, a fojas 347. Aun beneficiando al imputado la modificatoria objetiva de responsabilidad prevista en el artículo 11 N° 6 del Código Penal, la prognosis de pena arriesgada en abstracto, por cada uno de los delitos formalizados, se eleva a lo menos por sobre los 10 años y un día de presidio mayor en su grado medio considerando la pena en abstracto del delito de abuso sexual impropio. Este tipo delito atenta contra la indemnidad sexual, encontrándose amparada dentro de los derechos de primer orden en el artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política. La ponderación de derechos de niños, niñas y adolescentes, constituyen obligaciones derivadas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En el caso de marras, cobra especial relevancia que las víctimas son niñas, mujeres, menores de 14 años, contra las cuales se ha ejercido violencia sexual, siendo aquélla una forma específica de violencia de género, constituyendo una de las peores formas de violencia contra la niñez y adolescencia. Esto en línea con el artículo 3º de la Convención de Derechos del Niño en línea con lo dispuesto en la Ley N° 20.430. Este Tribunal Constitucional en diversas sentencias se ha pronunciado sobre el concepto de interés superior del niño y su aplicación en la normativa interna. Así, Rol 11969-2021/INA. El artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos impone a los Estados la obligación de adoptar “medidas de protección” requeridas por su condición de niños. Los delitos en la esfera de la sexualidad constituyen una de las peores formas de violencia contra la niñez y la adolescencia, problema creciente en el mundo, presentando problemas en su detección y denuncia. existe expresa y especial protección y prohibición de ejercer en su contra actos de violencia y tratos degradantes. En esta materia es menester, hacer referencia a los deberes asumidos por el Estado de Chile en cuanto a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra mujeres, niñas y adolescentes, pues en el año 1998, suscribe y ratifica la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la Mujer, más conocida como Convención Belem Do Pará, la que considera desde sus acápite que la “violencia contra la mujer es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres” relevando en específico el deber de los Estados Pares de actuar con la debida diligencia, prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer, así como de incluir en su legislación interna normas penales, que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la 7 0000476 CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS violencia contra la mujer” (Artículo 7 letras b) y c). Lo anterior en línea con lo dispuesto en la Convención sobre la Eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer. Destaca que el libelo no desarrolla realmente las alegaciones sobre la presunta infracción del artículo 76 constitucional. La Ley N° 21.523 forma parte de una serie de reformas legislativas que buscan reforzar la protección estatal de víctimas de violencia de género, y en específico de víctimas de violencia sexual. No resulta ser para el caso en concreto, una desproporcionalidad del legislador ni una transgresión a la igualdad en la ley, tratándose de una multiplicidad de hechos, resultando al efecto idónea, necesaria y razonable. La política criminal la fija el legislador dentro de los límites constitucionales, estableciendo el Derecho Internacional de los Derechos Humanos límites para la política criminal, pero sin crear derechos a penas sustitutivas. Observaciones de la parte querellante de F.I.R.M, a fojas 371. La norma es concreción de políticas legislativas acorde a los estándares internacionales de Derechos Humanos de niños, niñas, adolescentes y mujeres, en base a la investigación científica de la fenomenología de los delitos sexuales. Destaca que en ningún caso le resultará procedente acceder a pena sustitutiva en atención al número y naturaleza de los delitos imputados. Descarta la existencia de contravenciones en relación con la igualdad ante la ley. el sentido de la norma de la ley citada es dar mayor protección a los derechos de las víctimas y otorgarle mayor reconocimiento legal y proveerlas de garantías procesales, persiguiendo para estos delitos el cumplimiento efectivo de ellos, como lo hace en otros ilícitos de la misma entidad, a saber, violación propia e impropia u homicidio; delitos en que el bien jurídico protegido y la importancia social de los mismos hacen que se lo coloque en un mismo nivel de gravedad. En relación con la alegada vulneración del principio de proporcionalidad por tratarse de delitos de abuso sexual contra menor de 14 años, en carácter de reiterados. A fojas 381, por decreto de fecha 12 de enero de 2024, se trajeron los autos en relación. Vista de la causa y acuerdo En Sesión de Pleno de fecha 11 de abril de 2024 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y los alegatos por la requirente del abogado Juan Carlos 8 0000477 CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE Manríquez Rosales; por la Defensoría de la Niñez, de la abogada Giannina Mondino Barrera; por el Ministerio Público del abogado Hernán Ferrera Leiva; y por la querellante del abogado Hernán Fernández Rojas. Se adoptó acuerdo con igual fecha, conforme certificación del relator. Y CONSIDERANDO: I. ANTECEDENTES DE LA GESTIÓN Y CONFLICTO CONSTITUCIONAL PLANTEADO

Considerando 2

, DE LA LEY N° 18.216 EDUARDO MACAYA ZENTILLI EN EL PROCESO PENAL RIT N° 1255- 2023, RUC N° 2300594022-2, SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE GARANTÍA DE SAN FERNANDO VISTOS: Que, Eduardo Macaya Zentilli acciona de inaplicabilidad respecto del artículo 1°, inciso segundo, de la Ley N° 18.216, en el proceso penal RIT N° 1255-2023, RUC N° 2300594022-2, seguido ante el Juzgado de Garantía de San Fernando. Preceptos legales cuya aplicación se impugna El texto de los preceptos impugnados dispone lo siguiente: “Ley N° 18.216, Establece penas que indica como sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad (…) Art. 1°. (…) No procederá la facultad establecida en el inciso precedente ni la del artículo 33 de esta ley, tratándose de los autores de los delitos consumados previstos en los artículos 141, incisos tercero, cuarto y quinto; 142, 150 A, 150 B, 361, 362, 363, 365 bis, 366 incisos 1 0000470 CUATROCIENTOS SETENTA

Considerando 3

Cabe tener presente que, cuando esta Magistratura resuelve este tipo de reproches, atendido el examen concreto que debe efectuar, ha de analizar las características del delito que en la gestión pendiente le es imputado al requirente y que le impediría acceder a una pena sustitutiva de ser condenado por su comisión, cuestión que ha sido determinante para resolver en otras oportunidades acciones en contra del mismo precepto ahora cuestionado. En efecto, teniendo presente la gravedad del delito ha resuelto desestimar requerimientos, incluso en etapa de admisibilidad, cuando se trata de “crímenes que constan en el catálogo punitivo en que se logra apreciar una vinculación entre la dañosidad del delito en sí con la sanción que a su respecto ha previsto el legislador, entre lo que debe encontrarse como parte integrante, su especial forma de cumplimiento” (Roles N° 4695, c. 11° y 13.495, c. 11°, entre otras), como también lo ha hecho en el fondo, oportunidad en que ha sostenido que la exclusión de un delito de las penas sustitutivas “resulta proporcional a la entidad del delito por el que fue condenado el requirente” (STC 9433, c. 17°). Pues bien, como el inciso 2° del artículo 1° de la ley N° 18.216 que es impugnado en estos autos impide el acceso a las penas sustitutivas que enumera el inciso 1° de esa misma norma legal a quienes sean autores, entre otros delitos consumados, del previsto en el ya mencionado art. 366 bis del Código Penal a que fuera acusado el requirente, antes de hacerse cargo de los cuestionamientos que éste formula y con el objeto de fijar los criterios interpretativos que le servirán para fundamentar su decisión, esta sentencia analizará, en primer lugar, el referido tipo penal y, vinculado a éste, el bien jurídico que protege, examinando asimismo cómo este último se relaciona con el principio del interés superior del niño, lo cual permite y a veces exige al legislador efectuar un tratamiento jurídico especial y diferenciado, incluyendo la prohibición de acceder a las penas sustitutivas a que alude el inciso 1° del art. 1 de la ley 18.216. II. EL DELITO DE ABUSO SEXUAL IMPROPIO.

Considerando 4

El mencionado art. 366 bis del Código Penal se halla contenido, a su vez, dentro del Título VII del mencionado Código, denominado “Crímenes y delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pública y contra la integridad sexual”. Dicho título fue modificado el año 2004 por la Ley Nº 19.927, de 14 de enero de 2004, el cual, actualizando el Código Penal en esta materia, eliminó la referencia a los simples delitos e introdujo el concepto de “integridad sexual”, el cual, a juicio del propio legislador, incluye la libertad y la indemnidad en esta materia como bienes que deben ser protegidos por los distintos tipos penales que se contemplan en dicho título. 10 0000479 CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE Pues bien, las conductas típicas, antijurídicas, culpables y penadas que consagra el legislador dirigidas en contra de la integridad sexual son llamadas genéricamente “delitos sexuales” y se caracterizan por vincularse a agresiones de naturaleza sexual que atentan contra la libertad sexual o la indemnidad sexual de las personas independientemente de su edad, sexo, nacionalidad, raza, aunque, en el hecho, son delitos que dirigen principalmente en contra de mujeres y de niños menores de edad; en la ejecución de tales delitos, muchas veces, se ocupa la fuerza física, la presión o el engaño; en su comisión no existe el consentimiento de la víctima; generalmente, ocurren a través de un proceso gradual y no en un evento único; son cometidos mayoritariamente por quienes se encuentran vinculados en forma directa o indirecta con la víctima, resultando por ello difíciles de probar; y, en fin, producen graves y prolongadas consecuencias en las víctimas, ya que, además de los eventuales daños físicos, “se presentan secuelas de corte psíquico o mental, que duran más que las primeras, afectando principalmente, a futuro, su vida conyugal, familiar, sexual y el entorno social” (Silva Silva, Hernán (2023) Los delitos sexuales, Ed. Libromar, p. 25).

Considerando 5

En algunas legislaciones a los referidos delitos se les llama en términos genéricos como “abusos sexuales”, comprendiendo en ellos un conjunto de actos sexuales caracterizados por el aprovechamiento de una situación de superioridad del autor sobre la víctima, que vulnera su libertad sexual, sin importar la forma en que se materialice la agresión, pudiendo consistir éstos en un acceso carnal o en algún otro acto diverso, como los trata el Código Penal español. No obstante, el concepto de abuso sexual posee una connotación restringida en otros ordenamientos jurídicos, para incluir en él un conjunto de actos de significación sexual distintos al del acceso carnal. Este es el concepto que han adoptado, por ejemplo, las legislaciones de Alemania, Francia, Uruguay y Chile.

Considerando 6

En nuestro Código Penal, dentro del grupo de delitos sexuales que tipifica se encuentra el de “abuso sexual”, que antes de la dictación de ley N° 19.617, de 1999, se denominaba como de “abusos deshonestos”, para penar entonces su art. 366 “el que abusare deshonestamente de una persona de uno u otro sexo mayor de 12 años y menor de 20 años” comprendiendo una conducta que constituye una acción sexual distinta del acceso carnal. Tal figura era denominada por la doctrina como abuso deshonesto simple, estableciendo luego la norma una figura agravada cuando “concurriere alguna de las circunstancias expresadas en el artículo 361 (que sancionaba la violación) se estimará como agravante del delito, aun cuando sea mayor de veinte años la persona de quien se abusa”. Modificado solamente mediante la Ley N° 19.221, del año 1993, que limitó el máximo de edad del sujeto pasivo en la hipótesis simple para pasar de 20 a 18 años, el tipo penal de los abusos deshonestos fue objeto de múltiples críticas. En efecto, se cuestionaba debido a la falta de una descripción del tipo, lo cual, de acuerdo con la doctrina, permitía que se interpretara ampliamente “incluyéndose cualquier conducta que implica un mal uso o uso indebido de la sexualidad, lo que incluiría perversiones sexuales, 11 0000480 CUATROCIENTOS OCHENTA pero en general, se excluían las conductas que no implicaran un abuso de otra persona” (Winter Etcheberry, Jaime (2018): Delitos contra la indemnidad sexual, Editorial DER, p. 39). En línea con ello, se estimaba que el bien jurídico protegido se encontraba en el “límite entre aquellos cuya tipificación pretende proteger y reforzar la protección de la libertad sexual de las personas, de una parte, y aquellos cuyo objeto es el resguardo de la honestidad y las buenas costumbres de otra” (Winter, ob. cit., p. 15).

Considerando 7

Para paliar el déficit de certeza que ofrecía el tipo, la citada Ley N° 19.617, de 1999, cambió significativamente la regulación de estas conductas dejando atrás la figura tanto del abuso deshonesto básico como del agravado, estableciendo un tipo “estrictamente jurídico, es decir, exento de connotaciones morales” (Rodríguez Collao, Luis (2000): Delitos sexuales. Editorial Jurídica de Chile, p. 26). Para ello, la ley consignó tres hipótesis de abuso sexual, consistente en una acción sexual distinta del acceso carnal. Dos de dichas hipótesis se contemplaron en el art. 366 del Código Penal: el realizado a una persona mayor de doce años con alguna de las modalidades ejecutivas propias del delito de violación enumeradas en el art. 361 del Código Penal (N° 1) y b) el cometido con alguna de las modalidades propias del delito de estupro del art. 363 del mismo Código, siempre que la víctima fuera menor de edad pero mayor de doce años (N° 2). La otra hipótesis de abuso sexual refiere a aquel cometido contra una persona menor de doce años (art. 366 bis). El 14 de enero de 2004, luego de la revelación de una serie de casos de abusos sexuales perpetrados contra menores, se dictó la Ley N° 19.927, la cual, junto con aumentar los límites de edad de las víctimas de 12 a 14 años (reformando, por lo tanto, en lo pertinente, los mencionados arts. 366 y 366 bis), agravó las penas del delito de abuso sexual contra niños y niñas, buscando así reflejar “la intención del legislador de dar mayor protección a las víctimas y mayor castigo a los autores” (Etchegary Oliva, Nicole y Araya Knopke, Lorena (2004), Delitos sexuales. Estudio esquemático de las modificaciones introducidas por la Ley 19.617 y Ley 19.927. Memoria para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad Austral de Chile, p. 44).

Considerando 8

De este modo el texto actual art. 366 del Código Penal castiga al “que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor de catorce años” siempre que el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 361 del mismo Código, según el cual éstas suceden cuando se usa fuerza o intimidación, cuando la víctima se halla privada de sentido o se aprovecha su incapacidad para oponerse o cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima. Mientras tanto, el delito consagrado en el art. 366 bis del Código Penal que le ha sido imputado al requirente de estos autos, sanciona con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo la realización de “una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona menor de catorce años”. 12 0000481 CUATROCIENTOS OCHENTA Y UNO Por su parte, el artículo 366 ter del mismo cuerpo legal -introducido al Código Penal por la ya citada ley N° 19.617, de 1999- establece que por acción sexual debe entenderse “cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella”.

Considerando 9

En consecuencia, para que se configure el delito tipificado en el art. 366 bis del Código Penal es necesario que la víctima sea una persona menor de 14 años y que el acto tenga significación sexual y sea de relevancia, estableciéndose como criterio la necesidad de que tal acto afecte corporalmente a la víctima, ya sea mediante una aproximación o contacto corporal directo, ya sea mediante la afectación específica de ciertas partes del cuerpo de la víctima, como son sus genitales, ano o boca. La historia de la ya mencionada ley N° 19.617 da cuenta de que el informe de la Comisión Mixta del Congreso Nacional sostuvo que la expresión cualquier acto de significación sexual contemplado en el citado art. 366 ter “tiene el propósito de dejar entregado al desarrollo jurisprudencial de lo que se ha de entender por acto de significación sexual, aunque es claro que no podrán considerarse como tales los accesos carnales constitutivos de violación, reduciéndose el alcance del tipo a los tocamientos o palpaciones del cuerpo de la víctima hechos con ánimo libidinoso”. Por otra parte, la relevancia o entidad del carácter sexual del acto a que hace referencia el precepto legal dice relación con “la intensidad de la conducta de la significación sexual (…) La relevancia entonces, está en realidad referida a la importancia o gravedad de la conducta de significación sexual. Entendiendo que hay un gran número de conductas que objetivamente se vinculan a una actividad sexual, algunas de ellas no tienen la entidad suficiente para ser constitutivas de abusos sexuales” (Winter, ob. cit., p. 42). III. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Y EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO.

Considerando 10

En cuanto al bien jurídico protegido por los delitos contra la integridad sexual a que alude el Título VII del Código Penal, cabe anotar que: “Si bien existe discusión al respecto, la regla general es que se identifique que en este tipo de delitos lo que existe es un atentado contra la libertad sexual, entendida como la posibilidad de autodeterminarse en el plano sexual. En rigor, sin embargo, no es un derecho a autodeterminarse en general en el plano sexual; así si, por ejemplo, una persona impide mediante medios coactivos a una pareja mantener relaciones sexuales, lo que habrá subyacente no será un delito sexual, sino que un delito de coacción. Así, lo que existe en los delitos sexuales no es un atentado al desarrollo libre de la sexualidad en todos sus aspectos, sino que un atentado al derecho de exclusión de terceros del ámbito de la interacción sexual, es decir, a la libertad sexual negativa o libertad de abstención sexual” (Winter, ob. cit., p. 5). Sin embargo, la doctrina reconoce una diferencia cuando la víctima del delito es una persona menor de edad. Sucede entonces en que en esos casos no es la libertad 13 0000482 CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS de abstención sexual el bien jurídico violentado, por cuanto se considera que una persona menor de 14 años -rango etario que determinó nuestro legislador para tal efecto- no tiene la capacidad suficiente para valorar la significación de sus actos en relación a la actividad sexual, entendiéndose, por lo tanto, que ésta no puede ser partícipe de una interacción sexual y por ello los actos de significación sexual y de relevancia en que ella es víctima son criminalizados. En efecto, como indican los profesores Politoff, Matus y Ramírez, “se cree que no es capaz de tener actividad sexual, no teniendo ni la capacidad física para consentir y procrear; ni la mental para comprender la significación corporal y reproductiva del acto” (Jaime Politoff, Jean Pierre Matus y María Cecilia Ramírez (2004), Lecciones de Derecho Penal chileno, Ed. Jurídica de Chile, 2° ed., p. 264). De allí entonces que, como señala Edgardo Donna, no cabe afirmar que en estos casos el bien jurídico protegido sea la libertad sexual, por cuanto en el hecho no existe tal libertad, debiendo la ley “proteger a estas personas por la misma situación de incapacidad, por lo cual se habla de intangibilidad sexual o de indemnidad sexual” (Edgardo Alberto Donna (1999), “Derecho Penal. Parte especial. Tomo I”, Editorial Rubinzal- Culzoni, p. 384). Por lo tanto, en el caso de los menores de catorce años lo que protege el legislador es su indemnidad sexual, o sea, “su exclusión de cualquier forma de contacto sexual” (Winter, ob. cit., p. 5).

Considerando 20

La supuesta infracción a la igualdad ante la ley y al principio de proporcionalidad que alega el requirente la funda en la existencia de varias figuras penales en nuestra legislación, las cuales, teniendo igual o mayor pena asignada al 18 0000487 CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE delito por el cual fue acusado el requirente, sí pueden optar a pena sustitutiva en caso de obtener una sentencia condenatoria. Para fundar lo anterior el requirente menciona, como parámetro de comparación, los delitos prescritos en los artículos 366 quater, 367, 367 ter y 367 quáter del Código Penal.