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Santiago, treinta y uno de agosto de dos mil diez.

VISTOS:

Mediante oficio N” 2937-2009, ingresado a esta
Magistratura con fecha 18 de noviembre de 2009, José
Ignacio Rau Atria, Juez Titular del Juzgado de Garantía
de Castro, solicita pronunciamiento respecto de la
eventual ¡inaplicabilidad por inconstitucionalidad del
inciso final del artículo 259 del Código Procesal Penal,
en la causa seguida ante dicho tribunal, RIT N* 1526-
2009, RUC N? 0910014438-4, iniciada por querella
interpuesta por Aureliano Ojeda Garai y Lidia Neira
Sepúlveda, en contra de Carlos Low Alvarez y quienes
resulten responsables, por los delitos de apropiación
indebida Y estafa, que se encuentra actualmente
pendiente.

Conforme consta de la copia de la querella que obra
en autos, los hechos que la motivan consistirían -en
síntesis- en que a fines de septiembre de 2008, el señor
Low Alvarez se habría comprometido a construir para los
querellantes, en un plazo no superior a 10 días, una
plataforma para la siembra de mitílidos, con objeto de lo
cual estos Últimos habrían comprado materiales y
entregado cheques al imputado por la suma de $3.800.000,
sin que este último cumpliera con el encargo y se quedara
con los materiales en su poder, así como con parte del
dinero, que habría cobrado a través de terceras personas.

En su requerimiento, el Juez de Garantía de Castro
indica que la querella aludida, interpuesta el 22 de
junio de 2009, fue admitida a tramitación y remitida al
Ministerio Público, agregando que, con fecha 8 de
septiembre del mismo año, el Fiscal a cargo de la
investigación, Jaime Sáez Leal, solicitó se citara a
audiencia para los efectos del artículo 248, letra C),

del Código Procesal Penal, y procedió, en la que se fijó

U

000093 >
Noventa y Pres

al efecto el día 16 de octubre del mismo año, a comunicar
la decisión del ente persecutor de no perseverar en el
procedimiento, en circunstancias que no se había
formalizado previamente la investigación.

Ante ello, la parte querellante se Opuso,
solicitando al tribunal que ordenara reabrir la
investigación para que el Ministerio Público la
formalizara, aun cuando no instara por llevarla a cabo,
de modo que se pudiera así forzar la acusación, al tenor
de lo establecido en los artículos 257 y 258 del mismo
Código, lo que el Juez de Garantía -—señala- estimó en
principio improcedente.

En consecuencia, el Juez requirente, luego de tener
presente la decisión del Ministerio Público, resolvió
suspender el procedimiento y ordenó oficiar a esta
Magistratura Constitucional, requiriendo pronunciamiento
respecto a la inaplicabilidad por inconstitucionalidad
] del artículo 259, inciso final, del Código mencionado,
precepto legal que dispone:

“La acusación sólo podrá referirse a
hechos y personas incluidos en la
formalización de la investigación, aunque se
efectuare una distinta calificación jurídica”.

En cuanto a la forma en que se produciría la
infracción constitucional, indica el Juez que, luego de
hacer una ¡interpretación armónica de Jos siguientes
artículos del Código Procesal Penal: 258, inciso cuarto,
que establece la posibilidad de que la acusación sea
formulada por el solo querellante en el caso de que el
fiscal hubiere comunicado la decisión a que se refiere la
letra C) del artículo 248; 2597, que consagra la
reapertura de la investigación; 247 y 248, que regulan el
cierre de ésta; 111 y 112, que disponen que la víctima

podrá interponer querella y que el querellante podrá

000094,
Norenta / cwalro

hacer uso de los derechos que le confiere el artículo
261, precepto este último que regula la actuación del
querellante en la preparación del juicio oral y su
participación en la audiencia de rigor, en la que puede,
entre otras cosas, acusar particularmente planteando una
distinta calificación de los hechos u otras formas de
participación del acusado, extendiéndola incluso a hechos
o a imputados distintos, siempre que hubieren sido objeto
de la formalización de la investigación, y 108 y
siguientes, que señalan a quienes se considera víctimas y
sus derechos, se concluye que resulta discriminatoria y
vulneratoria de garantías constitucionales la norma del
inciso final del artículo 259, al supeditar la acusación,
sin distingo alguno, sólo a los hechos y personas
referidos en la formalización de la investigación, aunque
se efectúe una calificación Jurídica diferente.

Agrega que se vulnera el artículo 19 N* 2 de la
Constitución al situar a los querellantes en la posición
que han planteado en estrados en el sentido de no poder
ejercer los derechos que les confiere el artículo 261
referido, razón por la cual la norma impugnada, a su
juicio, no debería aplicarse en la especie. Señala además
que, de esta manera, la parte querellante no tiene un
trato jgualitario en el Código Procesal Penal y que
resulta discriminada arbitrariamente pues, por un lado,
el legislador le permite ¡intervenir y le reconoce
derechos y facultades, pudiendo incluso tener una
pretensión punitiva distinta de la del Ministerio
Público, pero, por otro, la constriñe al punto de dejar
excluidos esos derechos y facultades en el caso de que el
representante del órgano persecutor decida no perseverar
en el procedimiento, incluso antes de haber formalizado

la investigación.

000095 a

Norenla ¡pane

Añade que si no se aplicara la norma impugnada,
podrían los querellantes actuar ejerciendo plenamente sus
derechos asegurados por la Carta Fundamental, entre los
que se cuenta, también, el derecho a un debido proceso,
con un procedimiento e investigación racionales y Justos,
lo que involucraría que las exigencias para que aquéllos
pudieran acusar particularmente fueran las mismas que
para la Fiscalía.

Concluye el Juez indicando que con la cuestión de
inaplicabilidad promovida no se vería vulnerado el
principio de congruencia que pretende consagrar la norma
cuestionada, ya que, como se dijo, los querellantes -—
habiendo precedido la formalización, lo que no aconteció
en la especie- podrían acusar particularmente por hechos
diferentes Y contra imputados distintos, lo que
y Telativiza el principio de persecución oficial exclusivo
y excluyente del Ministerio Público. Además, en la
gestión sub lite la querella cumpliría con creces la
garantía del imputado de conocer con precisión los hechos
que «se le atribuyen y su calificación jurídica.

Por resolución de 17 de diciembre de 2009, la
Segunda Sala de este Tribunal Constitucional declaró
admisible el requerimiento formulado y, pasados los autos
al Pleno para su sustanciación, éste fue puesto en
conocimiento de los órganos constitucionales interesados,
de las partes de la gestión en la que incide y del fiscal
a cargo de la investigación, sin que se formularan
observaciones ni se allegaran nuevos antecedentes al
proceso.

Con fecha 3 de agosto de 2010, se hizo parte en el
presente requerimiento el Ministerio Público, a fin de
instar por su rechazo.

Se ordenó traer los autos en relación y en audiencia

de fecha 5 de agosto de 2010 se procedió a la vista de la

600096.

noventa, Y Ser£

causa, oyéndose el alegato del abogado Pablo Campos
Muñoz, por el Ministerio Público, y

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el artículo 93, N” 6”, de la
Constitución Política de la República dispone que es
atribución de este Tribunal Constitucional “resolver, por
la mayoría de sus miembros en ejercicio, la
inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en
cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario
o especial, resulte contraria a la Constitución”;

SEGUNDO: Que la misma norma constitucional dispone,
en su inciso undécimo, que, en este caso, “la cuestión
podrá ser planteada por cualquiera de las partes o por el
juez que conoce del asunto” y añade que “corresponderá a
cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin
ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestión siempre
que verifique la existencia de una gestión pendiente ante
el tribunal ordinario o especial, que la aplicación del
precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la
resolución de un asunto, que la impugnación esté fundada
razonablemente y se cumplan los demás requisitos que
establezca la ley”;

TERCERO: Que, conforme se ha señalado en la parte
expositiva de esta sentencia, la inquietud del Juez
requirente se orienta a plantear que la aplicación al
caso sub lite del inciso final del artículo 259 del
Código Procesal Penal podría entrañar una vulneración de
la garantía de trato igualitario por la ley, consagrada
en el numeral 2% del artículo 19 constitucional, en
cuanto daría por resultado dejar al querellante en una
posición desmedrada respecto del Ministerio Público de
cara a la promoción de la persecución penal, posibilidad
que tanto la Constitución como el propio Código Procesal

Penal reconocen a uno y otro;

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povenla y

CUARTO: Que, en consecuencia, la Cuestión a decidir
en este caso por esta Magistratura reside en determinar
si, efectivamente, es la aplicación de la disposición
cuestionada por el juez requirente la que impide al
querellante particular el ejercicio de la facultad de
acusar por sí mismo que le concede el artículo 28 del
Código Procesal Penal, en congruencia con lo dispuesto en
el inciso segundo del artículo 83 de la Carta
Fundamental, que reconoce el derecho a ejercer también la
acción penal por parte del ofendido por el delito y las
demás personas que determine la ley;

QUINTO: Que el precepto legal reprochado por el
requirente (inciso final del artículo 259 del actual
Código de Enjuiciamiento Criminal, que a la letra dice:
“ha acusación sólo podrá referirse a hechos y personas
incluidos en la formalización de la investigación, aunque
l se efectuare una distinta calificación jurídica”) tiene
por objeto consagrar un principio nodal del nuevo sistema
de procedimiento penal, cual es el denominado de
congruencia, en cuya virtud el imputado sólo podrá ser
acusado por los hechos que se le hubieren atribuido en la
previa formalización de la investigación, con lo cual se
satisface una medular garantía del enjuiciamiento para el
inculpado, toda vez que se evita, de ese modo, que éste
pueda ser sorprendido con imputaciones respecto de las
cuales no ha podido preparar probanzas de descargo ni
ejercer a cabalidad sus posibilidades de defensa;

SEXTO: Que lo razonado en el motivo precedente debe
conducirnos a la conclusión de que, en el sistema
procesal penal vigente, la acusación, en cualquiera de
sus manifestaciones (es decir, incluso la que sea
sostenida ¡por el querellante ante la pasividad O
determinación contraria del Ministerio Público) debe

necesariamente ser precedida por la pertinente

000098 >

pniorenta y odie

formalización y referirse a hechos y personas incluidos
en ella, que es precisamente lo que se señala por la
norma “impugnada. En consecuencia, debemos entender que
ésta no incurre en la discriminación arbitraria de
tratamiento entre el Ministerio Público y el querellante
que pretende ver el requirente, por lo cual. la
impugnación planteada deberá ser desestimada, y así se
declarará;

SÉPTIMO: Que la conclusión antedicha no significa
que, por el hecho de no haberse formalizado la
investigación por el fiscal a cargo del caso, los
querellantes queden en la indefensión al verse impedidos
de llevar adelante la persecución penal contra el
querellado. En efecto, si bien la formalización es un
trámite esencial del nuevo proceso penal y su ejercicio
responde a una facultad discrecional del Ministerio
Público, ésta no puede ser concebida en una dimensión
omnímoda que sólo el fiscal pueda decidir si. la
materializa o no, ya que el propio Código Procesal Penal
ha consagrado la posibilidad para el querellante de
inducir dicha formalización, cuando posee antecedentes
suficientes que la justifiquen, por la vía de solicitar
al juez de garantía que le ordene al fiscal informar
sobre los hechos que fueren objeto de la investigación y,
con el mérito de la misma, incluso fijarle un plazo para
que la formalice (artículo 186 del citado cuerpo legal);

OCTAVO: Que en tal sentido se ha pronunciado ya esta
Magistratura, en los fallos de los roles números 1337-09
y 1380-09, donde sostuvo que una interpretación amplia
del mencionado artículo 186 (por lo demás coherente con
la máxima de hermenéutica según la cual donde la ley no
distingue no le cabe al intérprete distinguir) permite al
querellante “que también puede ser (y de hecho lo es en

este caso) una persona a quien afecte la no formalización

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Movenda. Ae

judicial de la investigación, pedir al juez de garantía
que ordene al fiscal informar acerca de los hechos que
fueren objeto de la querella e, incluso, fijarle un plazo
para que formalice la investigación” (considerando
séptimo de la sentencia Rol N”* 1337-09, de fecha 20 de
agosto de 2009);

NOVENO: —Que, así las cosas, la interpretación
concordada del inciso final del artículo 259 del Código
Procesal Penal con el artículo 186 del mismo cuerpo legal
permite concluir que la primera de dichas disposiciones
(1Impugnada en autos) no resulta contraria a la
Constitución Política de la República y, en consecuencia,
SE RESUELVE:

Que se rechaza el requerimiento de inaplicabilidad
deducido en autos.

Acordada con el voto en contra del Presidente,
Ministro señor Marcelo Venegas Palacios, y de los
Ministros señores Raúl Bertelsen Repetto, Mario Fernández
Baeza e Iván Aróstica Maldonado, quienes estuvieron por
acoger el requerimiento formulado por el Juez del Juzgado
de Garantía de Castro, por las razones que exponen a
continuación:

1%*.- Que compete a esta Magistratura examinar los
posibles efectos contrarios a la Constitución que, en la
gestión judicial que se sigue ante un tribunal ordinario
o especial, puede producir el o los preceptos legales
objetados;

2%*,- Que la “interpretación y aplicación de los
preceptos legales ha de efectuarse de tal forma que todos
los principios y normas de la Carta Fundamental sean
efectivamente cumplidos y produzcan concretos efectos
prácticos, debiendo desecharse, por consiguiente,
cualquiera solución que traiga como resultado el mero

respeto nominal o la ineficacia real de los mismos;

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3%.- Que, conforme al impugnado artículo 259 del
Código Procesal Penal, que regula el contenido de la
acusación, ésta “sólo podrá referirse a hechos y personas
incluidos en la formalización de la investigación, aunque
se efectuare una distinta calificación jurídica”(inciso
final);

42,- Que, en la especie, existe una investigación
no formalizada, de modo que la decisión del fiscal de no
perseverar en el procedimiento, la cual no requiere de
aprobación judicial, traería como consecuencia la
imposibilidad para el querellante de ejercer de modo útil
la acción penal y obtener tutela efectiva de sus
derechos, puesto que, aunque el juez de garantía le
autorizara a formular la acusación, ésta no podrá cumplir
con todas las exigencias del artículo 259 del Código
Procesal Penal;

5%,- Que, por ende, el derecho del ofendido-
querellante para ejercer la acción penal, asegurado en
toda su extensión por el artículo 83, inciso segundo, de
la Constitución, puede quedar inadmisiblemente
subordinado a la sola voluntad de un órgano
administrativo -no dotado de Jurisdicción- en orden a
poner término a la investigación;

6".- Que, en tales condiciones y convocado este
Tribunal a ejercitar el control concreto de
constitucionalidad que le encomienda el artículo 93,
incisos primero, N” 6, y decimoprimero, de la Carta
Fundamental, procede, a juicio de estos disidentes,
declarar la inaplicabilidad del citado precepto legal.

Redactó la sentencia el Ministro señor Francisco
Fernández Fredes, y la disidencia el Ministro señor Iván

Aróstica Maldonado.

UOOTOL 10
Ciento yno

Notifíquese, regístrese y archívese.

Rol 1542-09-INA.

Se certifica que los Ministros señores Marcelo Venegas
Palacios y Raúl Bertelsen Repetto concurrieron al acuerdo
y fallo pero no firman por encontrarse haciendo uso de su
feriado legal, el primero, y con permiso, el segundo.

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional,
integrado por su Presidente, Ministro señor Marcelo
Venegas Palacios, y por los Ministros señores Raúl
Bertelsen Repetto, Hernán Vodanovic schnake, Mario

Fernández Baeza, señora Marisol Peña Torres y señores
Francisco Fernández Fredes, Carlos Carmona Santander,
José Antonio Viera-Gallo Quesney e Iván Aróstica
Maldonado.

Autoriza la Secretaria del Tribunal, señora Marta de la
Fuente Olguín.