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000179

Santiago, veintiocho de octubre de dos mil diez.

VISTOS:

Con fecha 24 de noviembre de 2009, don Sergio
Carrasco Delgado interpone requerimiento de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 199
del. Decreto con Fuerza de Ley N?* 1, de 2005, del
Ministerio de Salud (artículo 38 ter de la Ley N”
18.933), a propósito del recurso de protección deducido
contra la Isapre Consalud S.A., que “se encuentra
pendiente ante la Corte de Apelaciones de Concepción,
bajo el Rol de ingreso N* 557-2009.

Indica que, en septiembre de 1999, se afilió junto a
su cónyuge e hijos a dicha Isapre, suscribiendo un plan
de salud afecto a una cotización mensual de 4,2 Unidades
de Fomento. Agrega que en marzo de 2008 recibió una
comunicación de la Isapre, haciéndole presente la
necesidad de aceptar un aumento en el costo del plan,
dada la edad y el número de sus integrantes, y que de no
hacerlo se procedería a su desafiliación, por lo que el
26 de mayo de 2008 aceptó obligadamente que éste
aumentara a 6,994 Unidades de Fomento mensuales, lo que,
sostiene, admitió sobre la base de mantener íntegra y
permanentemente el mismo plan, con sus correspondientes
prestaciones y bonificaciones.

Añade que, sólo dos meses después, la Isapre
unilateralmente le informó que la cotización subiría a
10,204 Unidades de Fomento, lo que originó la
interposición del Recurso de Protección Rol N* 354-2008,
que acogió la Corte de Concepción, dejando sin efecto
dicha adecuación.

Sostiene que la Isapre nuevamente, y conforme le
informó el 24 de septiembre de 2009, alzó unilateralmente
el valor de su plan, a 09,814 Unidades de Fomento

mensuales, pese a que disminuyó el número de

Ciento sdenía / nueve

dh A

090180
Ciendo ochenta

beneficiarios, de 8 a 6, situación que el actor estima
desproporcionada Y arbitraria y que motivó que
interpusiera por sí, y en representación de su cónyuge y
sus seis hijos, el recurso de protección en contra de la
Isapre Consalud S.A. que constituye la gestión pendiente
en que incide el presente requerimiento de
inaplicabilidad.

Estima que esta última alza obedecería a la
aplicación del artículo 199 impugnado, norma que
influiría decisivamente en la resolución de la gestión
pendiente y, en cuanto a la forma en que su aplicación al
caso concreto resulta contraria a la Constitución, señala
que al permitir este precepto el alza en el valor del
plan de salud por el aumento de edad de los afiliados,
circunstancia que es natural e inevitable, pretendiendo
que se cobre por un mismo plan de más de 10 años de
duración un monto desmedido, además de hacer ilusorio el
derecho a la salud, en cuanto a la opción del sistema de
salud del afiliado, genera un deterioro en su atención de
salud y en la de su familia, trasgrediendo su derecho a
la vida y a la integridad física y síquica, asegurados en
el N”* 1% del artículo 19 de la Constitución, manifestando
también que esta Magistratura Constitucional ha hecho
presente la función pública de las Isapres y el carácter
de orden público de los contratos de salud.

Estima el actor que la aplicación del precepto
cuestionado, además, infringe el derecho a la igualdad
ante la ley, contemplado en el artículo 19 N* 2% de la
Constitución, ya que establece una diferencia arbitraria,
al autorizar a la Isapre a ajustar el precio del contrato
de salud en base a la edad y el sexo de. los
beneficiarios, circunstancias que son involuntarias para
estos últimos, a diferencia de lo que ocurriría si el

afiliado voluntariamente afectare su salud, lo que no es

400181

del caso. Aduce que este Tribunal Constitucional, en su
sentencia Rol N”* 976, también ha señalado que pagar más
por el plan de salud por el solo hecho de llegar a la
vejez es contrario a la justicia.

Agrega que se vulnera el derecho a elegir el sistema
de salud al que la persona desea acogerse, sea estatal o
privado, conforme dispone el inciso final del N”* 9” del
artículo 19 de la Carta Fundamental, ya que al aumentar
la Isapre el valor del plan en forma unilateral y
arbitraria, mantiene a los afiliados en condiciones de
“cautivos”, impidiéndoles trasladarse en condiciones
similares a otra entidad. En abono de esta argumentación,
alude a la sentencia Rol N”* 1.287 de esta Magistratura.

Considera también transgredido su derecho a. la
seguridad social y su protección, contenido en el N” 18”
del artículo 19 de la Ley Suprema, expresando que su
calidad de derecho social no le resta el carácter de
justiciable, conforme al estado actual de la doctrina y a
lo expresado por este Tribunal en su sentencia Rol N”
976.

Señala que el precepto impugnado vulnera, asimismo,
el derecho de propiedad asegurado por el artículo 19 N”
242 de la Constitución, toda vez que el aumento
injustificado del costo de la cotización altera su
patrimonio, sin que implique como contrapartida un
aumento de las prestaciones o una mejora en su Calidad,
agregando que se trataría de una verdadera carga
económica confiscatoria O de exacción y también
considerando afectada su propiedad sobre el derecho al
goce del sistema privado de salud.

Anota, por último, que el precepto impugnado delega
o mandata erróneamente a la Superintendencia de Salud
para fijar “mediante instrucciones de general aplicación,

la estructura de las tablas de factores” (artículo 1909,

Ciento ochenla yone

900182
Ciento ochenla ¿dos

inciso segundo) y luego a las Isapres, las que "serán
libres para determinar los factores de cada tabla que
empleen” (artículo 199, inciso cuarto), trasladando la
facultad de establecer lo que denomina como “gravámenes”
desde la ley a una norma de inferior jerarquía, cuestión
que considera constitucional y legalmente improcedente.
Esta alegación es reiterada por el requirente en el
escrito que rola a fojas 156.

Por resolución de 22 de diciembre de 2009, la
Primera Sala de este Tribunal admitió a tramitación el
requerimiento deducido, ordenó la suspensión del
procedimiento en que incide y, con la misma fecha, lo
declaró admisible. Pasados los autos al Pleno para su
sustanciación, el requerimiento fue puesto en
conocimiento de los órganos constitucionales interesados
y de la Isapre Consalud S.A.

Con fecha 9% de junio de 2010, el abogado don

Mauricio Alliende Leiva, en representación de Isapre
Consalud S.A., solicita a esta Magistratura que el
requerimiento de autos sea rechazado, por cuanto el
precepto legal impugnado no habría de tener aplicación o
ésta no sería decisiva para la resolución del asunto,
atendido que el contrato de salud suscrito entre la
Isapre y el requirente, que contiene la tabla de factores
actualmente vigente, sería de fecha 1” de diciembre de
2001, de modo tal que no le sería aplicable el artículo
38 ter de la Ley N” 18.933, en virtud de lo dispuesto en
el inciso final del artículo 2” de la Ley N” 20.015.
Agrega que de los antecedentes que obran en el
proceso se colegiría que el señor Carrasco Delgado, en su
condición de afiliado, no ha aceptado un plan alternativo
ofrecido previamente por la Isapre ni ha contratado un
nuevo plan de salud distinto al del año 2001, y que lo

que hizo el actor con fecha 28 de mayo de 2008 fue una

9001853
Cienlo ochenta y Tes

modificación contractual que se refirió únicamente a un
cambio de cargas legales, siendo esa documentación la que
acompañó al requerimiento.

Concluye afirmando que el artículo 38 ter no se
aplica a las tablas de factores contenidas en contratos
de salud vigentes con anterioridad al 1% de julio de
2005, fecha de entrada en vigencia de la Ley N” 20.015 y
en que comenzó a regir dicho precepto impugnado.

Se ordenó traer los autos en relación y en audiencia
de 5 de octubre de 2010 se procedió a la vista de la
causa, en forma conjunta con la vista de la causa Rol N?
1.638-10, oyéndose la relación y el alegato del abogado
don Marco Rosso Bacovic, por la Isapre Consalud S.A., y

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, acorde con el artículo 93, incisos
primero, N* 6%, y decimoprimero de la Constitución

Política de la República, según se señala en la parte

expositiva de esta sentencia, en la acción deducida en
autos se solicita inaplicar el artículo 199 del Decreto
con Fuerza de Ley N” 1, del Ministerio de Salud, de 2005,
que corresponde al artículo 38 ter de la Ley N” 18.933,
porque su aplicación al caso específico de que se trata,
resultaría contraria a los reseñados derechos reconocidos
por la Constitución;

SEGUNDO: Que, por sentencia de 6 de agosto de 2010
(Rol N* 1.710), expedida conforme al artículo 93, incisos
primero, N” 7, y decimosegundo, de la Constitución, este
Tribunal ya se pronunció sobre la materia, declarando
inconstitucional el referido precepto legal, precisamente
por contravenir la Carta Fundamental.

Consecuentemente, para la resolución del presente
caso debe estarse a lo prevenido en el artículo 094,
inciso tercero, de la Constitución, con arreglo al cual a

partir de la publicación del aludido fallo en el Diario

090184
Ciento ochenla ¡evalro

Oficial, ocurrida el 9 de agosto de 2010, el cuestionado

MJ

artículo 38 ter, en lo pertinente, se entenderá

“

derogado”, sin perjuicio de que este pronunciamiento "no
producirá efecto retroactivo”;

TERCERO: —Que, a este respecto, es útil tener
presente que según acotó ese mismo veredicto, tocante a
la extinción de una norma legal (considerandos 169” al
171%), la declaración de inconstitucionalidad emitida por
este Tribunal difiere -en cuanto a sus motivos, contenido
y alcance- de la derogación practicada por el Legislador.
Así, mientras aquel acto de juicio invalidatorio importa
la constatación de un vicio de inconstitucionalidad, este
acto de voluntad revocatoria se basa en una apreciación
sobreviniente de mérito político;

CUARTO: Que conviene puntualizar, además, que las
sentencias de i¡naplicabilidad e inconstitucionalidad

emitidas por este Tribunal, en ejercicio de las

atribuciones que le acuerdan los Ns 6% y 7%,
respectivamente, del artículo 93, inciso primero, de la
Constitución, poseen distinto radio de acción o alcance.
En tanto las primeras tienen efectos relativos, de modo
que el precepto legal tachado se debe inaplicar sólo en
la gestión judicial pendiente de que tratan dichas
sentencias, las segundas "se proyectan con efectos
generales, de forma que las normas en ellas objetadas no
pueden tener cabida ni recibir aplicación en ninguna
situación pendiente a la fecha de su publicación;

QUINTO: —Que, por ende, la ¿inconstitucionalidad
declarada por sentencia de este Tribunal deriva en que el
precepto legal viciado quede total, completa Y
definitivamente erradicado del ordenamiento Jurídico en
vigor, como si no existiese erga omnes desde la referida
publicación. Para lo que interesa, entonces, la sentencia

de esta Magistratura, recaída en autos Rol N*”* 1.710, ha

00018

venido a afectar a la totalidad de los contratos de salud
en curso al 9 de agosto de 2010, donde fueron
incorporadas Jas reglas sobre alzas que preveían los N%s
l al 4 del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley
N* 18.933, puesto que -a contar de esa data- tales reglas
perdieron validez general y, por tanto, no pueden seguir
aplicándose;

SEXTO: Que no obstante lo anterior, como
consecuencia de que el artículo 22 de la Ley sobre Efecto
Retroactivo de las Leyes, establece que "en todo contrato
se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo
de su celebración”, los efectos de una ley derogada
pueden extenderse en el tiempo e invocarse por el solo
hecho de formar parte de la relación contractual. La
ultractividad de la ley, entonces, tiene como fundamento
no su valor normativo que se halla extinguido por la
derogación, sino su presunto valor contractual al formar
parte de la respectiva convención;

SÉPTIMO: Que la Constitución, por su parte,
establece que, declarada la inconstitucionalidad de un
precepto legal, éste se "entenderá derogado desde la
publicación en el Diario Oficial de la sentencia que
acoja el reclamo, la que no producirá efecto
retroactivo”. No cabe duda que la legitimación de los
efectos anteriores a la exclusión del precepto del
sistema normativo, se funda en el propósito del
Constituyente de custodiar la seguridad jurídica y
brindar protección a la apariencia generada al amparo de
dicho precepto. Quienes, obrando de buena fe, han
configurado una situación intersubjetiva que supone la
concurrencia de derechos y obligaciones, en la convicción
de que obraban al amparo de la ley, quedan a salvo de
reproche jurídico, mas no en virtud de la norma

posteriormente invalidada, sino del escenario Jurídico en

d
Ciento ochenla y anco

e)

000186

que “se desenvolvía esta relación. No obstante lo
anterior, la Constitución nada dice respecto del efecto
ultractivo a que se alude en el considerando anterior;

OCTAVO: Que no es posible reconocer que los efectos
de un precepto excluido del ordenamiento normativo, por
contravenir lo ordenado en la Constitución, puedan
invocarse en virtud de su incorporación a una relación
contractual mientras aquél estuvo vigente. Desde luego,
la Carta Política artículo 94, inciso tercero- no
asimila la exclusión que provoca la declaración de
inconstitucionalidad a la derogación de la norma, puesto
que ella, según el mandato constitucional, se “entenderá”
derogada, con lo cual se ha querido significar que ha
perdido su vigencia. No se trata, entonces, de una
derogación propiamente tal, la que siempre se producirá
en mérito de la dictación de otra ley, en tanto
declaración de la voluntad soberana que proviene de los
órganos legislativos. No puede, por consiguiente,
igualarse jurídicamente la legitimidad que brinda una ley
posteriormente derogada con la legitimidad de que está
dotada aquella situación cubierta por el efecto
irretroactivo de la norma declarada inconstitucional.
Además, no parece posible que un precepto invalidado por
esta Magistratura puesto que la declaración de
inconstitucionalidad lo priva de efectos desde la
publicación de la sentencia respectiva en el Diario
Oficial- pueda seguir rigiendo hacia el futuro bajo la
premisa de haberse encontrado vigente al momento de
perfeccionarse la antedicha relación contractual;

NOVENO: Oue reafirma la conclusión anterior el hecho
de que sea una ley la que disponga la incorporación a la
relación contractual de las leyes vigentes al tiempo de
su celebración. Si se admitiera el efecto ultractivo del

precepto declarado inconstitucional, sería, entonces, un

Ciento cchenla. y Sels

000187
Ciento ochenla y edo

mandato legal el que limitaría y condicionaría los
efectos de la exclusión dispuesta en la Constitución,
materia que por su naturaleza sólo podría abordarse en
esta última. Por lo tanto, forzoso resulta concluir que
si una ley, por contravenir la Carta Fundamental, es
excluida del ordenamiento jurídico, quedando, en
consecuencia, invalidada, no puede subsistir tampoco en
razón de una estipulación contractual, puesto que ella
estaría afectada hacia el futuro del mismo vicio que
motivó la declaración de inconstitucionalidad;

DÉCIMO: Que la expulsión del precepto legal del
ordenamiento jurídico, en los términos referidos en la
Constitución, importa una negación absoluta y definitiva
de sus efectos, salvo de aquellos que la misma
Constitución admite excepcionalmente por las razones ya
expuestas. Extender dichos efectos más allá de lo

expresamente previsto en la Carta Política (efecto

ultractivo) importaría una evidente vulneración de su
sentido y espíritu y una clara limitación a los fines
previstos en la misma Constitución, sobrepasándola;

DECIMOPRIMERO: Que lo razonado parece indispensable
para demostrar que los contratos de salud, a partir de la
fecha antes indicada, esto es, el 9 de agosto de 2010, no
pueden estar afectos a lo dispuesto en el precepto legal
declarado inconstitucional y que, por lo mismo, no tiene
dicho precepto efecto ultractivo por el hecho de que se
hallara vigente al momento de perfeccionarse las
mencionadas convenciones;

DECIMOSEGUNDO: Que, en procura de hacer eficaz lo
resuelto en la mencionada sentencia de
inconstitucionalidad y a fin de evitar Cualquier
posibilidad de que la norma legal cuestionada pueda,
eventualmente, aplicarse por los tribunales que conocen

de la gestión pendiente y que, al hacerlo, se vulnere la

000138

Constitución, por ello, el presente recurso de
inaplicabilidad será acogido.

Lo anterior, independientemente de lo que decidan
los jueces del fondo respecto a cuál es el contrato de
salud vigente que media entre las partes, a efectos de lo
dispuesto en el inciso final del artículo 2% de la Ley N”
20.015.

Y TENIENDO, ADEMÁS, PRESENTE lo prescrito en los
artículos 6” y 7” de la Carta Fundamental, así como las
disposiciones pertinentes de la Ley N” 17.997, Orgánica
Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

QUE SE ACOGE EL REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD
DEDUCIDO A FOJAS UNO. Se deja sin efecto la suspensión
del procedimiento decretada a fojas 65. Ofíciese al
efecto a la Corte de Apelaciones de Concepción.

El Ministro señor José Antonio Viera-Gallo Quesney
concurre al fallo con la siguiente prevención:

1?. Que, dado el carácter de legislador negativo del
Tribunal Constitucional, las sentencias que establecen la
inconstitucionalidad de un precepto legal sólo producen
efectos constitutivos erga omnes y ex nunc o pro futuro a
partir de su publicación en el Diario Oficial, sin
afectar situaciones consolidadas mediante contratos
celebrados al amparo de la norma cuya
inconstitucionalidad se declara;

2%. Que el tema de los efectos de tales sentencias
en el tiempo fue ampliamente debatido durante la reforma
a la Constitución efectuada el año 2005, cuando se
introdujo la facultad contenida en el actual artículo 93
N* 7% de la Constitución. En dicha ocasión, a sugerencia
del Ministro Eugenio Valenzuela, se alcanzó consenso
respecto a la necesidad de evitar incertidumbres del todo

inconvenientes para el ordenamiento jurídico,

10

Ciento ocherla. y ocho

000189
Ciento ocherla ¡nuere

especialmente en materia civil. Como consta en. la
historia fidedigna de dicha reforma, se estimó
conveniente dejar expresa constancia en relación a que
los fallos del Tribunal Constitucional que declaran
inconstitucional un precepto legal producen efectos desde
su publicación en el Diario Oficial y, en caso alguno,
tienen efecto retroactivo (Segundo Informe de la Comisión
de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del
Senado, Boletines N*%s 2.526-07 y 2.534-07, p. 278);

3. Que, lo anterior fue reforzado por el veto

“

enviado por el Ejecutivo, el cual estableció que no
obstante, el precepto declarado inconstitucional en
conformidad a lo dispuesto en los numerales 2, 4 Ó 7 del
artículo 93, se entenderá derogado desde la publicación
en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el
reclamo, la que no producirá efecto retroactivo”, no

dejando lugar a dudas sobre los alcances exclusivamente

prospectivos de tales sentencias;

4%. Que, al efecto, se tuvo en consideración el
ejemplo de otros países, como ltalia, donde impera el
principio de ¡rretroactividad de las sentencias de
inconstitucionalidad, sin que se vea lesionada o
menoscabada la supremacía constitucional;

52. Que, en consecuencia, una declaración de
inconstitucionalidad por parte de esta Magistratura no
puede afectar los derechos legalmente constituidos ni las
situaciones consolidadas mediante contratos celebrados
con anterioridad, tal como lo sostiene la Ley sobre
Efecto Retroactivo de las Leyes;

6”. Que, por tanto, los procesos judiciales que se
suscitaron antes de la sentencia de este Tribunal que
declaró inconstitucional parte del artículo 38 ter de la
Ley 18.933, sobre la aplicación de los contratos de salud

válidamente celebrados con antelación a esa fecha, deben

¡Ni

000190
4 WÚ Le
Ciento covenlá

ser resueltos conforme a las disposiciones legales
vigentes con anterioridad a la sentencia de
inconstitucionalidad de esta Magistratura;

7%. Que, por ende, corresponde acoger el presente
recurso de inaplicabilidad por las razones de fondo que
esta Magistratura ha señalado en numerosas oportunidades,
pues, efectivamente, la posible aplicación del artículo
38 ter de la Ley 18.933, actual artículo 199 del DFL N*1,
del Ministerio de Salud, de 2005, en el caso en cuestión
provocaría efectos contrarios a la Constitución.

El Ministro señor Carlos Carmona Santander concurre
al fallo, pero previene que no comparte lo expuesto en
sus considerandos sexto, séptimo y décimo.

Acordada con el voto en contra de la Ministra señora
Marisol Peña Torres, quien estuvo por rechazar el
requerimiento de inaplicabilidad deducido por don Sergio
Carrasco Delgado, por las siguientes razones:

19. Que la acción deducida a fojas 1 impugna el
artículo 199 del Decreto con Fuerza de Ley N” 1, de 200),
del Ministerio de Salud (artículo 38 ter de la Ley N”
18.933), con el objeto de que sea declarado inaplicable
en el recurso de protección que se encuentra pendiente
ante la Corte de Apelaciones de Concepción, Rol de
ingreso N”* 557-2009;

2%. Que, como se sabe, el referido precepto legal
reguló la forma de determinar el precio o cotización del
plan de salud de las personas afiliadas a las
Instituciones de Salud Previsional (Isapres) sobre la
base de multiplicar el precio base del plan respectivo
por la suma de factores aplicables al afiliado y a sus
cargas, de acuerdo a la denominada "tabla de factores”
definida en el artículo 170, letra n), del D.F.L. N* 1,

ya mencionado;

12

090191

39. Que, como se indica en el considerando segundo
de la sentencia en la que recae este voto particular,
“oor sentencia de 6 de agosto de 2010 (Rol N* 1.710),
expedida conforme al artículo 93, incisos primero, N* 72,
y decimosegundo de la Constitución, este Tribunal ya se
pronunció sobre la materia, declarando inconstitucional
el referido precepto legal, precisamente por contravenir
la Carta Fundamental.”.

Sin embargo, la sentencia no precisa que la
inconstitucionalidad declarada no recayó sobre todo el
artículo 38 ter de la Ley N* 18.933, sino que únicamente
sobre los numerales 1%, 2%, 3% y 4% de su inciso tercero,
que establecían lo siguiente:

“Cada rango de edad que fije la

Superintendencia en las instrucciones

señaladas en el inciso precedente se sujetará

a las siguientes reglas:

l.-= El primer tramo comenzará desde el

nacimiento y se extenderá hasta menos de dos

años de edad;

2.- Los siguientes tramos, desde los dos años

de edad y hasta menos de ochenta años de edad,

comprenderán un mínimo de tres años y un

máximo de cinco años;

3.- La Superintendencia fijará, desde los

ochenta años de edad, el o los tramos que

correspondan;

4.- La Superintendencia deberá fijar, cada

diez años, la relación máxima entre el factor

más bajo y el más alto de cada tabla,

diferenciada por sexo.”;

4%. Que, en consecuencia, debe entenderse que los
efectos previstos en el inciso tercero del artículo 94 de

la Carta Fundamental recaen, únicamente, sobre los

13

Cieñlo novenla y4mo

000192

Ciento novenla y 493

referidos numerales del inciso tercero del artículo 38
ter de la Ley N”* 18.933, hoy artículo 199 del D.F.L. N?
1, de 2005, del Ministerio de Salud. Expresado en otros
términos, el hecho de que este precepto legal, conforme a

M

la Constitución, se entenderá derogado desde la
publicación en el Diario Oficial de la sentencia que
acoja el reclamo, la que no producirá efecto
retroactivo”, debe circunscribirse únicamente a dicha
norma, sin que quepa extenderla, ni siquiera por la vía
de la interpretación, a los demás incisos del artículo 38
ter aludido. Ello, atendido el carácter excepcional que
reviste la declaración de inconstitucionalidad de un
precepto legal;

5%. Que, en ese contexto, lo que cabe preguntarse es
si los demás incisos del artículo 199 del D.F.L. N” 1, de
2005, del Ministerio de Salud (ex artículo 38 ter de la
Ley N* 18.933), con exclusión del precepto derogado en
virtud de la sentencia de este Tribunal de 6 de agosto de
2010, pueden recibir aplicación en el recurso de
protección que constituye la gestión pendiente en estos
autos, en términos que ella pueda resultar contraria a la
Constitución, tal y como prescribe el artículo 93, inciso
primero, N* 6% de la Constitución;

62. Que el referido cuestionamiento resulta acorde
con la línea jurisprudencial que este Tribunal ha
desarrollado en el sentido que basta que la aplicación
del precepto legal reprochado en sede de inaplicabilidad
“pueda” resultar contraria a la Constitución, para que el
Tribunal Constitucional esté facultado, de acuerdo con la
propia Carta Fundamental, para decidir a su respecto.

La sentencia recaída en el Rol N” 1295 declaró, en
este sentido, que: "(.) debe recordarse que, conforme a
lo consignado en sentencias anteriores de este Tribunal,

la necesidad de velar por el pleno respeto del principio

14

900193

Ciento novenle. pues

de supremacía constitucional que persigue la declaración
de inaplicabilidad de un precepto legal determinado en
cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario
o especial, obliga a esta Magistratura a examinar si el
precepto legal que se encuentra vigente y que se ha
impugnado a través de la acción deducida, podría resultar
contrario a la Carta Fundamental en su aplicación al caso
concreto examinado. Para realizar el referido juicio de
constitucionalidad basta que el juez que conoce de la
gestión pendiente tenga la posibilidad de aplicar dicho
precepto en la decisión que ha de adoptar y, al hacerlo,
pueda vulnerarse la Constitución, independientemente de
que existan otros preceptos legales que también pueda
considerar, los que deben estar, asimismo,
indiscutiblemente subordinados a la Ley Fundamental. Por
lo expresado, reiteradamente esta Magistratura ha
insistido en que, en concordancia con lo dispuesto en el
N?* 6% del inciso primero, e inciso undécimo, del artículo
93 de la Constitución, para fundar una acción de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad es suficiente
que la aplicación del precepto legal impugnado pueda
resultar decisiva en la resolución de un asunto,
correspondiendo al Tribunal únicamente verificar la
posibilidad de que el precepto legal sea aplicado a un
caso, para quedar obligado a pronunciarse sobre la acción
deducida, y que la acción de inaplicabilidad es un medio
de accionar en contra de la aplicación de normas legales
determinadas contenidas en una gestión judicial y que
puedan resultar derecho aplicable (roles 501, 505, 790 y
943, entre otros).” (Considerando 42%);

72. Que, así, y conforme a los antecedentes que se
desprenden del propio requerimiento de autos, resulta que
el actor impugna el artículo 199 del D.F.L. N* 1, de
2005, del Ministerio de Salud (ex artículo 38 ter de la

15

000194.

Ciento nioveala 19

Ley N”* 18.933), porque, producto de su aplicación, la
Isapre Consalud S.A. le ha comunicado un aumento en su
plan de salud que va desde 6,994 UF a 9,814 UF. La razón
de dicho incremento puede ser encontrada en la carta de
adecuación que la Isapre mencionada remitió al señor
Carrasco Delgado, con fecha 30 de junio de 2009, donde se
expresa que “informamos a usted que el precio de su plan
de «salud experimentará una variación, ya que se ha
producido un cambio en el tramo de edad de algunos de los
beneficiarios” (las negritas son nuestras). Más adelante,
en la misma misiva, se constata el cambio de los factores
de riesgo del señor Carrasco Delgado y de su cónyuge
desde 2,17 y 1,17 a 4,34 y 1,45, respectivamente. Con
ello el factor de riesgo del grupo familiar completo sube

+ desde un 5,85 a un 8,30;

8%. Que tal y como puede desprenderse de los
SECRETARIA y antecedentes que se han citado, el recurso de protección
interpuesto por don Sergio Carrasco Delgado ante la Corte
de Apelaciones de Concepción -que constituye la gestión
pendiente en estos autos- ha sido deducido, precisamente,
por estimar que la Isapre recurrida ha incurrido en un
acto ilegal Y arbitrario que vulnera derechos
constitucionales al comunicar al requirente el alza del
precio de su plan de salud de acuerdo a la aplicación de
la tabla de factores incorporada a su contrato, que
contempla la diferenciación de factores en base a la edad
de aquél y de sus cargas.

Por “su parte, en presentación de la Isapre
recurrida, que rola a fs. 159 y siguientes, se alude al
“contrato de salud suscrito entre él y la Isapre
Consalud, que contiene la tabla de factores de riesgo
actualmente vigente” (punto N” 8).

En consecuencia, puede inferirse que el alza en el

precio del plan de salud del requirente, comunicada por

16

000195.

Cremto noven ay Cinco

la Isapre Consalud S.A. mediante la carta de adecuación a
que se ha hecho referencia, se debe a la aplicación de la
tabla de factores de riesgo incorporada al contrato de
salud suscrito entre el requirente y la Isapre;

9%. Que, al mismo tiempo, debe repararse en que la
derogación decidida por este Tribunal, mediante sentencia
de 6 de agosto de 2010, afectó, como se dijo, sólo cuatro
numerales del inciso tercero del artículo 38 ter de la
Ley N”* 18.933, pero dejó subsistentes los demás incisos
de esa norma que aluden a la tabla de factores (incisos
primero, segundo, cuarto, quinto, sexto y séptimo), al
igual que el artículo 170, letra n), de ese cuerpo legal
que define la tabla de factores.

Luego, tratándose, en este caso, de la impugnación
del artículo 199 del D.F.L. N”* 1, de 2005, del Ministerio
de Salud (ex artículo 38 ter de la Ley N” 18.933), por el

| alza en el precio del plan de salud del requirente,
SECRETARIA operada de conformidad con el instrumento denominado
“tabla de factores”, que se mantiene vigente de acuerdo a
los incisos no derogados del artículo 38 ter aludido,
habría que concluir, en principio, que este Tribunal está
efectivamente llamado a decidir sobre la inaplicabilidad
deducida;

10%. Que, no obstante, la Isapre Consalud S.A. ha
atirmado que “el requirente de autos suscribió el
contrato de salud con fecha 0Ul de diciembre de 2001, es
decir, más de 4 años antes de que entrara en vigencia el
precepto legal impugnado de autos, por lo que la tabla de
factores no está ni puede estar regida por el precepto
cuya inaplicabilidad para el caso concreto se solicita.”.
Agrega que dicho contrato -que contiene la tabla de
factores aplicable al afiliado- habría sido suscrito con
fecha 1% de diciembre de 2001, sin que la modificación

posterior, del año 2008, haya importado contratar un plan

17
090196

distinto, sino que solamente un cambio de cargas legales.
Estas circunstancias no han sido desvirtuadas por el
requirente, como da cuenta el mérito de autos;

11. Que el artículo 199 del D.F.L. N* 1, de 2005,
del Ministerio de Salud, contiene el texto refundido,
coordinado y sistematizado del artículo 38 ter de la Ley
N* 18.933, disposición que fue incorporada a la referida
legislación por el artículo 1”, N” 15, de la Ley N'
20.015;

12%. Que, al respecto, debe tenerse presente que,
por disposición expresa del artículo 22 de la Ley N”
20.015, el artículo 38 ter de la Ley N* 18.933 (hoy
artículo 199 del D.F.L. N” 1, de 2005, del Ministerio de
Salud) entró en vigencia el 1 de julio del año 2005 -—
fecha que coincide con la entrada en vigencia del
reglamento a que alude el mismo artículo-.

Asimismo, ha de considerarse que, según lo previsto
en el inciso final del artículo 2” de la Ley N” 20.015,
“tratándose de contratos en curso a la fecha de entrada
en vigencia de esta ley, las tablas de factores que ellos
contengan se mantendrán en vigor hasta que el afiliado
opte por aceptar un plan alternativo que se ofrezca en
alguna adecuación o hasta que contrate un plan de salud
distinto.”;

13. Que, en consecuencia, resulta evidente que el
precepto legal impugnado en la especie no tendrá
incidencia en la resolución del asunto sub lite, toda vez
que no es legislación aplicable al contrato de salud que
vincula actualmente al actor y a la Isapre requerida.
Ello, en la medida que el referido contrato es anterior
al año 2005 y que no se ha aceptado un plan alternativo
ni tampoco se ha contratado un plan de salud distinto por
el requirente, según consta del mérito de autos. Con este

mismo criterio, las Salas de este Tribunal han declarado

18

Cieñlo aovenle 1515
2004 9r
0001497 p

Clento nove a yes

inadmisibles similares requerimientos en los roles N%s
1639-10 y 1643-10, con posterioridad a la declaración de
inconstitucionalidad de cuatro numerales del inciso

tercero del artículo 38 ter de la Ley N” 18.933, y antes
de ella, en los roles Ns. 1544, 1660, 1676, 1644, 1668,
1646 y 1659;

14. Que de lo anterior, se puede concluir que, en
este caso, el problema a dilucidar no tiene que ver con
los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad del
artículo 38 ter de la Ley N” 18.933, pronunciada por este
Tribunal en el proceso Rol N* 1.710, sino que con la
posibilidad cierta y real de que el precepto legal
impugnado en este proceso pueda recibir aplicación en la
causa sub lite en forma eventualmente contraria a la
Constitución. Por lo demás, quien suscribe este voto no

puede compartir la idea de que los efectos de la

declaración de inconstitucionalidad de una norma legal se
extiendan a situaciones no regidas por ella sino que por
normas jurídicas distintas que no han sido objeto de un
pronunciamiento Similar;

15%. Que, desde esa perspectiva, ha quedado claro
que, de los antecedentes de esta causa, puede
desprenderse, con nitidez, que el artículo 199 del D.F.L.
N* 1, de 2005, del Ministerio de Salud (ex artículo 38
ter de la Ley N” 18.933), no puede recibir aplicación en
el recurso de protección que pende ante la Corte de
Apelaciones de Concepción bajo el Rol N* 557-2009, lo que
impide que la acción de inaplicabilidad deducida en esta
oportunidad pueda ser acogida.

Redactó la sentencia el Ministro señor Iván Aróstica
Maldonado y las prevenciones y la disidencia, sus

respectivos autores.

Notifíquese, regístrgfse y archivAse.

Rol 1552-09-INA.

19
=>
Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional,
integrado por su Presidente, Ministro señor Marcelo
Venegas Palacios, y por los Ministros señores Raúl

Bertelsen Repetto, Mario Fernández Baeza, señora Marisol
Peña Torres y señores Francisco Fernández Fredes, Carlos
Carmona Santander, José Antonio Viera-Gallo Quesney e
Iván Aróstica Maldonado.

Autoriza la Secretaria del Tribunal, señora Marta de la
Fuente Olguín.

20