INA-STC

Considerando 1

El requerimiento del Segundo Juzgado de Familia de Santiago, plantea a esta Magistratura un cuestionamiento de constitucionalidad de los artículos 12 al 17 de la Ley Nº 21.120, incardinados ellos en el Título IV de dicha Ley, “Del procedimiento administrativo de rectificación de la inscripción relativa al sexo y nombre solicitada por la persona menor de edad”. El cuestionamiento reprocha que el procedimiento regulado por la Ley Nº 21.120 no permite a los menores de catorce años, cual es el caso de la persona para quien se solicitó rectificación (de actuales 9 años), acceder a la rectificación de su partida de nacimiento. Señala el requerimiento que “se produce una diferencia arbitraria en el trato respecto a “P.” y de los niños menores de catorce años, privados de acceder al procedimiento de rectificación de nombre y sexo registral solo por su edad, pese a ser titulares de todos los derechos en tanto humanos, y de aquellos reconocidos como niños, sin que la edad aparezca como motivo justificado para ello”. Complementa esta argumentación la referencia al artículo 5º de la Constitución en relación con la Convención de los Derechos del Niño, cuyos artículos 2, 3 y 4 reconocen el derecho a la no discriminación y el deber del Estado de tomar como consideración primordial el interés superior del niño, lo que comprende también el derecho a la identidad.

Considerando 2

Cabe observar de manera preliminar que la competencia de este Tribunal se limita a resolver la inaplicabilidad de los preceptos legales cuya aplicación en la gestión concreta resulte contraria a la Constitución. El ejercicio de esta competencia implica un escrutinio de los preceptos legales impugnados en un contexto determinado y tomando siempre como parámetro el texto de la Constitución, según manda su artículo 93 Nº 6.

Considerando 3

Con relación al contexto en que opera el ejercicio de la potestad declaratoria de inaplicabilidad, esta Magistratura ha de pronunciarse necesariamente a la luz de los antecedentes fácticos y normativos que dan cuerpo a la gestión pendiente y que permiten el discernimiento constitucional justo. Aquellos permiten a este Tribunal imponerse de la realidad que trasunta del expediente, mientras que estos conforman todo el ordenamiento jurídico en el que se enmarca la gestión, lo que permite al Tribunal calibrar la existencia y, en su caso, la magnitud del efecto contrario a la Constitución. De acuerdo con lo anterior, el nudo de la cuestión constitucional que plantea el requerimiento reside en determinar si los preceptos legales que restringen el acceso al procedimiento de rectificación de inscripción a los menores de catorce años producen o no un efecto contrario a la Constitución.

Considerando 4

En el caso concreto, se trata de la solicitud de una persona de 9 años, efectuada por su madre, para rectificar su nombre y sexo, con que aparece individualizada en su partida de nacimiento, en que aparece con el nombre 10 0000139 CIENTO TREINTA Y NUEVE masculino de “F.S.” y se pide la autorización a la magistratura para reemplazarlo por el femenino “P”. con los apellidos de su padre y madre. Entonces, no se trata de una decisión que está entregada a la voluntad del menor, que, de manera personalísima, decida. Es simplemente, que las autoridades reconocidas por la sociedad, en un estado democrático de derecho, determinen la pertinencia de dicho proceder. En nuestro ordenamiento jurídico es el Juez de Familia, conforme lo establece el artículo 13 de la Ley N° 21.120. Así, resultan coherentes y relevantes, las medidas de resguardo que se han adoptado; el consentimiento de los padres, informes de expertos (psicólogos, médicos), más sus antecedentes sociales, trato en la comunidad, y todo ello en un procedimiento desarrollado en un Juzgado de Familia, con consejeros técnicos y con plena libertad para adjuntar todos los elementos adecuados para formar la convicción que conduzcan a la fertilidad o rechazo de la petición. Además, la decisión judicial es -y puede ser- revisada por las instancias jurisdiccionales superiores de manera de lograr certeza en la propuesta personal de que se trata, más aún, se establece que el recurso de apelación es en ambos efectos, reflejando el aludido resguardo propuesto por el legislador. Pero toda la actividad en sede jurisdiccional antes enunciada no es posible, si el niño o niña tiene menos de 14 años, por así proscribirlo el artículo 12 de la Ley N° 21.120 y los preceptos normativos procedimentales que complementan dicha matriz jurídica, hasta la dictación de la sentencia definitiva.

Considerando 5

Que, es necesario reiterar que no se trata de una definitiva e irreversible decisión -personal, familiar, ni aún judicial, pasada en autoridad de cosa juzgada formal- desde que el artículo 12 de la Ley N° 21.120, parte segunda autoriza al menor, alcanzada la edad de 18 años, a efectuar una nueva rectificación lo que supone, obviamente, que puede solicitar la “…rectificación del sexo y nombre con que aparezcan individualizadas en su partida de nacimiento…” Entonces, ha de examinarse si el límite inferior de 14 años de edad que ha establecido el legislador para hacer viable la solicitud de hacer coincidir sexo y nombre con su “identidad de género”, es inconstitucional, en cuanto afecta “la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”, como lo establece el artículo 19 N° 3 de la Carta Fundamental.

Considerando 6

Que, el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce a toda persona el “derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, 11 0000140 CIENTO CUARENTA establecido por la ley… para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil". En el mismo sentido, el artículo 8.1 de la Convención Americana de los Derecho Humanos, cautela y amplía dicho reconocimiento a “la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.” (El destacado es del redactor).

Considerando 7

Que, el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República asegura a todas las personas la “igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”, el que debe colacionarse con el derecho a la tutela judicial efectiva con el cual se proscribe, por una parte, la autotutela y, fundamentalmente se garantiza “una respuesta a la pretensión de derechos e intereses legítimos con autoridad de cosa juzgada y con la eficacia coactiva que demanda la satisfacción de derechos fundamentales”, como es el caso en estudio, el derecho a la identidad, según se explicita más adelante. (El derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional; Gonzalo García Pino, Pablo Contreras Vásquez. Universidad Alberto Hurtado, Chile, Estudios Constitucionales, Volumen 11, N°2, Santiago, 2013 (Internet o web), p. 09). “La tutela será plena cuando se pueda accionar ante la jurisprudencia, directa o indirectamente, con requisitos que permitan llegar a ella, que den una respuesta de fondo a los intereses o derechos legítimos respecto de los que se reclama y que se traduzca en una sentencia fundada y pública con la efectividad de cosa juzgada y con garantías de cumplimiento” (Op. Cit, p. 10) (El destacado es del redactor).

Considerando 8

Que, en el mismo sentido, se ha señalado por la doctrina que “E l derecho de acceso a los tribunales es una creación del constitucionalismo de la segunda mitad del siglo XX y tiene como objetivo elevar a la categoría de derecho fundamental todos los derechos e intereses legítimos – esto es, cualesquiera situaciones jurídicamente relevantes- puedan ser, llegado el caso, defendidos ante un genuino órgano judicial, de manera que no existan supuestos de denegación de justicia” (Luis María Diez Picazo, “Sistema de Derechos Fundamentales” (2013), Cuarta Edición, Editorial Thomson Reuters, p. 403), y que “La tutela judicial efectiva comprende, así mismo el derecho a obtener una resolución motivada sobre el fondo de la solicitud dirigida al órgano judicial; es decir, el juez ha de pronunciarse razonadamente sobre lo que le piden las partes” (Ob. cit, p. 409). “La tutela judicial debe ser “efectiva”; no basta que haya un acceso sin restricciones a la jurisdicción, sino que ello ha de servir para algo”

Considerando 9

Que, esta Alta Magistratura ha precisado que “el derecho a la tutela judicial efectiva tiene una doble dimensión, por una parte, adjetiva, respecto de los otros derechos e intereses, y, por la otra, sustantiva, pues es en sí 12 0000141 CIENTO CUARENTA Y UNO mismo un derecho fundamental autónomo, que tiene por finalidad que las personas accedan al proceso como medio ordinario de resolución de los conflictos jurídicos, lo que resulta un presupuesto mínimo de todo Estado de derecho.” [STC 1535-09, c° 19]; agregando en la siguiente motivación, que al “legislador le está vedado establecer condiciones o requisitos que impidan o limiten el libre ejercicio del derecho de acceso a la jurisdicción… porque contraviene lo establecido por el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental” (El destacado es del redactor).

Considerando 10

Que, en el mismo sentido ha razonado la minoría en STC 3487- 17 de este Tribunal Constitucional que “se impide el libre ejercicio de un derecho cuando este, es sometido a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable, o en forma imprudente, o lo privan de tutela jurídica”.

Considerando 11

Que, sin duda, dicha garantía en el caso concreto debe relacionarse con el derecho a la identidad, en cuanto ésta es “un elemento esencial del derecho de las personas, para ser únicas en su especie, para poder diferenciarlas del resto de los componentes de la sociedad, haciéndolos objeto de derechos y obligaciones concretas en tanto a su identificación individual, a las relaciones jurídicas de las que sea parte o en las que como tercero, sea afectado. Esta visión pragmática de la identidad sirve al derecho como medio de determinación de aquellos que son sujetos tanto de derechos, como de obligaciones” (Marcela Leticia López Serna y Julio César Kala, “Derecho a la identidad personal, como resultado del libre desarrollo de la personalidad” (2018), en Ciencia Jurídica, Universidad de Guanajuato, México, Año 7, núm. 14, p. 68).

Considerando 12

Que, la identidad como derecho implica reconocer las características y rasgos que son los propios de una determinada persona y que constituyen atributos suyos que la diferencian del resto, ya sea del orden físico, biológico, social o jurídico. Respecto del aspecto jurídico, a través del nombre puede relacionarse a una persona con un entorno familiar y las consecuencias jurídicas que ello conlleva, como son las que derivan de la filiación. A su respecto, la Corte Interamericana, ha señalado que, si bien este derecho no se encuentra expresamente contenido en la Convención Americana, lo cierto es que el derecho a la identidad se encuentra estrechamente relacionado con la dignidad humana, con el derecho a la vida privada y con el principio de autonomía de la persona (artículos 7 y 11 de la Convención Americana)” (Opinión Consultiva OC-24/17 de 24 de noviembre de 2017).

Considerando 20

Que, siendo así, la consideración de la edad para accionar y permitir al juez determinar si concurren o no los supuestos que permitan acceder a la petición de fondo no puede ser la misma que la que se exija para procedimientos o tratamientos que sí sean capaces de generar efectos o bien permanentes o bien susceptibles de producir cualquier tipo de alteraciones biológicas en la vida futura de la persona menor de edad, pero menos aun cuando no hablamos de una infante, ni de una persona cuyos padres (o al menos uno de ellos) se oponga a la solicitud o de alguien que no haya sido suficientemente acompañada y asesorada por especialistas. Con esos datos adicionales, y sin perjuicio de que la decisión es al fin y al cabo materia del Juzgado de Familia, previos todos los requisitos de rigor, cabe descartar que, cuando menos a priori, se pueda dar por cumplido o sospecharse que se cumpla, algún supuesto de los que el legislador ha debido considerar para imponer el mínimo de edad, es decir, que se trate de un capricho infantil, que los padres, que son los naturales guardadores, sean desatendidos, o incluso que ellos u otros adultos indujeran la petición o influyeran en ella. 15 0000144 CIENTO CUARENTA Y CUATRO