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lugar, la indemnidad, en cuanto posición esencial del derecho a la honra, puede alcanzarse cumplidamente mediante otros medios como la aclaración y las disculpas públicas o privadas, que restauran el buen nombre del afectado, cosa que no alcanza la indemnización pecuniaria de por sí, y obliguen al infractor a desmentirse públicamente, con la correspondiente pérdida de credibilidad. Por otro lado, la importancia de la satisfacción del principio asociado a la libertad de informar y opinar es preeminente. La doctrina constitucional, con ocasión del examen de proporcionalidad en sentido estricto, ha encontrado la existencia de pesos “abstractos”, no relativos, de los principios. El profesor español Bernal Pulido ha formulado de la siguiente manera una regla aplicable en el examen de ponderación en sentido estricto: 15 “Afirma el TCF: «En las intervenciones en este núcleo del honor del hombre protegido por el art. 1.1 LF tiene lugar siempre una afectación grave del derecho de la personalidad». En otra ocasión, sostiene que para la determinación de la especial gravedad de la lesión del derecho de la personalidad importa examinar si la expresión afecta la pretensión de respecto (Achtungsanspruch) derivada de la dignidad o, por el contrario, si representa «sólo» una afectación de «menor intensidad».” (MENDOZA, 2007, P. 184) 11 BARROS (2006), P. 304. + BARROS (2006), P. 603, N. 219. 00903 POJEAITEAR_ 7 es “Regla 50. Peso abstracto. Cuanto mayor sea la importancia material de un principio constitucional dentro del sistema de la Constitución, mayor será su peso en la ponderación”46 Este peso abstracto puede determinarse a través de decisiones institucionales, las que, en el Derecho nacional, se encuentran particularmente inclinadas hacia la libertad de expresión, como lo ha enunciado US. Excma. en causa rol 1463 C* 18. Esta regla, perfectamente aplicable en autos, se ha expresado como sigue: “Regla 61. El mayor peso de un principio en razón del reconocimiento de su prioridad en decisiones institucionales anteriores. EL peso del derecho fundamental en la ponderación será mayor, si en alguna decisión institucional anterior se ha reconocido su prioridad sobre el principio constitucional que fundamenta la intervención legislativa, en razón de una intervención análoga. La misma regla puede aplicarse en sentido contrario, a favor del principio constitucional que constituye el fin mediato del Legislador. ”47 A tal punto se reconoce la preponderancia de este peso abstracto de la libertad de expresión sobre la honra, que, en el ordenamiento español, se le otorga una valoración prima-facie frente al derecho a la honra*, en Estados Unidos se ha hablado de “la libertad de expresión como un principio independiente que impone límites a la autoridad de la sociedad para interferir en nuestra libertad, límites mayores a aquellos impuestos por el principto general de daño a terceros”* y, entre nosotros, que “- en un Estado constitucional- la libertad de expresión se sostiene en una valoración de la importancia de la palabra en una sociedad que pretende hacer valer otras libertades, de modo que aun considerando los riesgos que ella envuelve, una expresión sólo genera responsabilidad bajo condiciones especialmente rigurosas”%%, como son las contempladas en el art. 40 de la ley N” 19.733 sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo. y €) 16 BERNAL (2007), P.766. 47 BERNAL (2007), P.775. 48 MENDOZA (2007), P. 121. 49 FIss (2010), P. 54. 50 BARROS (2007), P. 114, N. 119. Este peso abstracto de la libertad de emitir opinión e informar, que es la fuente necesaria del derecho colectivo e individual a informarse y formarse una opinión, determina, dentro de un control abstracto, una clara ponderación en sentido estricto a favor de la precitada libertad y en desfavor del derecho a la honra5!. POR TANTO, $! Anotamos, a continuación, las referencias bibliográficas completas de las que nos hemos servido para efectuar esta presentación: Alexy, Robert (2007); Teoría de los Derechos Fundamentales (Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales). 601 pp. Alexy, Robert (2010); La institucionalización de la justicia (Madrid, Editorial Comares). 102 pp. Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan (2006); Ilicitos Atípicos (Editorial Trotta, 2006). 133 pp. Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan (2007): Las Piezas del Derecho. Teoría de los Enunciados Jurídicos (Barcelona, Editorial Ariel). 215 pp. Barros Bourie, Enrique (2006); Tratado de Responsabilidad Extracontractual (Santiago, Editorial Jurídica de Chile). 1230 pp. Bernal Pulido, Carlos (2007); El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, (Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales). 883 pp. Clérico, Laura (2009); El Examen de Proporcionalidad en el Derecho Constitucional (Buenos Aires, Editorial Universitaria de Buenos Aires). 407 pp. Fiss, Owen (2010); Democracia y Disenso. Una teoría de la libertad de expresión (Buenos Aires, Ediciones Ad-Hoc), 157 pp. Lovera Parmo, Domingo (2010); "El mito de la libertad de expresión en la creación artística" en: Revista de Derecho, Vol. XXTIT - N* 1 - Julio 2010. Pp. 155-180. Mendoza Escalante, Mijail (2007); Conflictos entre derechos fundamentales. Expresión, información y honor (Lima, Palestra Editores). 527 pp. Moreso, José Juan (2009); La Constitución: Modelo para Armar (Madrid, Ediciones Marcial Pons). 358 pp. Nogueira Alcalá, Humberto (2006); Lineamientos de Interpretación Constitucional y del Bloque Constitucional de Derechos (Santiago, Editorial Librotecnia). 413 pp. Nogueira Alcalá, Humberto (2010); "El principio de proporcionalidad y su aplicación en Sudamérica por la jurisdicción constitucional, con especial mención al Tribunal Constitucional chileno", en: Carbonell, Miguel (coord.), El Principio de Proporcionalidad en la Interpretación Jurídica (Santiago, Editorial Librotecnia) pp. 353-403. 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SOLICITO tenga presente las consideraciones efectuadas a la hora de resolver la cuestión de autos. OTROSÍ: Que por el presente acto, vengo en manifestar mi intención de alegar en las audiencias públicas que US. Excma. ha dispuesto por resolución de 28 de septiembre de 2010. POR TANTO, A US. EXCMA. PID nerlo presente.

Considerando 4

del Código Civil la Séptima Partida de las Siete Partidas*?, sino que —además- este cuerpo normativo era Derecho vigente en Chile antes de la promulgación del Código. Como ha sido indicado por el profesor Barros%3, con citas a la profesora Domínguez, los orígenes de la indemnización del daño moral pueden ser trazados hasta la precitada compilación española. Más aún, específicamente el Título IX de la Partida VI (“De las deshonras et de los tuertos quier sean dichos ó fechos a los vivos 6 contra los muertos, et de famosos libellos”) trata sobre las deshonras realizadas de hecho o de palabra y la ley XXI (“Qué enmienda debe recebir aquel á quien es fecha la deshonra, et cómo debe ser judgada”), sobre la forma de resarcirlas por el juez. Dicha ley parte reconociendo que, por la naturaleza del daño que produce este delito de deshonra, “cierta pena nin cierta enmienda non podemos establecer”, pero que, pese a ello, “tenemos por bien et mandamos que qualquier home que reciba tuerto ó deshonra, que pueda demandar enmienda della en una destas dos maneras qual mas quisiere. La primera es quel faga el quel deshonró enmienda de pecho de dineros: la otras es en manera de acusación, pidiendo quel que fizo el tuerto sea escarmentado por ello segunt alvedrio del judgador. Et la una destas dos maneras se tuelle por la otra, porque de un yerro non debe home recibir dos penas;” y, si se pide la pena pecuniaria, se lo ordena al juzgador que tenga en cuenta elementos que hoy se consideran propios de la avaluación del daño moral: “el judgador debe catar quál fue el fecho de la deshonra, et el lugar en que fue fecha, et quál es aquel que la recibió et el que la fizo.” En consecuencia, no queda menos que reconocer que tras la restricción impuesta por el art. 2331 del Código Civil, el Legislador (a través de don Andrés Bello) tomó una decisión no sólo perfectamente consciente, sino que reformista del Derecho vigente a la época, ya que eliminó una posición jurídica que el derecho a la honra normativamente poseía. Ahora ¿fue la intención precisa del Legislador de 1855 promover la libertad de opinión e información mediante el establecimiento del artículo 2331 del Código Civil? No tenemos por seguro que el autor tras dicha legislación —crítico teatral, polemista y redactor del periódico “El Araucano”- así lo haya concebido; podemos suponerlo. Sin perjuicio de lo anterior, como US. Excma. ha precisado: “la dinámica de la 32 BARROS (2006) P. 294, N. 244, 33 BARROS (2006) P. 294, N. 245. sociedad hace que lo que el legislador puede haber considerado como un motivo legítimo, quede desfasado en el tiempo. Eso obliga a quien quiera examinar la justificación de una ley, a mirar otros factores de corrección que permitan una adecuación a la época en que la norma se aplica, como puede ser su inserción normativa y la visión sistémica del ordenamiento jurídico.” (STC Rol N” 1295, C* 96) De lo dicho respecto al fin de prevención general de los sistemas de responsabilidad civil y de la función que en nuestra jurisprudencia juega el daño moral, puede concluirse con seguridad que el art. 2331 tiene como fin** evitar una mayor delimitación del derecho a la libertad de expresión al remover la amenaza una responsabilidad civil difícilmente cuantificable. Esta determinación que realizamos del fin del precepto también se apoya en un reciente caso que conoce la Supreme Court de Estados Unidos relativo a la negación del daño moral producido por imputaciones a la honra dispuesta en una decisión de la Court of Appeal*5. En el amicus curiae presentado a la Supreme Court por un grupo de profesores de Derecho Constitucional de la Universidad de Missouri se explica la tradición constitucional de requerir un indicio exterior de daño y de considerar que las normas del common law sobre responsabilidad civil y daño moral establecen un peligroso subjetivismo que afecta indebidamente la libertad de expresión*%, 31 Tomamos como definición de “fin” para efectos del examen de proporcionalidad, la entregada por Clérico: “La expresión fin suele ser utilizada para referirse a un estado de cosas que se persigue alcanzar o lograr. Este estado de cosas puede ser traducido, en el derecho constitucional, como el hecho de que sea posible el ejercicio de un derecho fundamental (y/o de un bien constitucional colectivo), o que pueda evitarse una (o una mayor) limitación de un derecho.” (CLERICO, 2007, P. 47) 35 Los hechos consistieron en que la congregación de una iglesia se manifestaron a las afueras de un cementerio en Maryland mientras estaba siendo sepultado un soldado estadounidense muerto en Iraq el año 2006. La manifestación, además de las expresiones verbales, consistió en la exposición de pancartas en que se leía: "America is Doomed,” "God Hates the USA/Thank God for 9/11, "Fag Troops,” "Semper Fi Fags," "Thank God for Dead Soldiers,” "Don'% Pray for the USA", "Thank God for LEDs" y "God Hates Fags.” Una descripción de los hechos, el contenido de las resoluciones judiciales y los escritos de las partes pueden ser encontrados en el siguiente sitio web: http://www.citmedialaw.org/threats/snyder-v-phelps (Última visita: 29 de octubre de 20103 36 Con las debidas prevenciones del caso, preferimos citar en su idioma original el informe de los mencionados profesores: «Nothing in the elements of TIED (intentional infliction of emotional distress) — intent, outrageous conduct, or severe emotional harm — prevents imposing liability simply because the listener finds the expression at issue offensive or outrageous. Falwell, 485 U.S. 46. Emotional harm (even if physically manifested) is not one of the external indicia of harm historically recognized as a basis for restricting free speech rights.” “The Falwell Court's rejection of an [TED exception to the First Amendment is consistent with the Court's longstanding practice of finding speech unprotected only if there are clear external indicia of harm. In Falwell, the Court expressly recognized that the common law standards for IIED did not sufficiently protect free speech values. The Court explained that ihe “outrageousness” standard for imposing liability WES 00594 AROVWÉPTA «xq Juro En consecuencia, podemos concluir que el art. 2331 tiene por fin promover efectivamente la libertad de expresión, y otros derechos fundamentales asociados a ella, los que constituyen fines legítimos a la hora de controlar su constitucionalidad de acuerdo al subprincipio de adecuación. SUBPRINCIPIO DE NECESIDAD. De acuerdo al subprincipio de necesidad, la medida legislativa, el medio establecido por el Legislador para conseguir el fin, se compara con un medio alternativo. Esta comparación tiene dos pasos consecutivos claramente diferenciados: 1) Encontrar —el juzgador- otros medios alternativos que satisfagan igual o de mejor manera el fin constitucional promovido por el medio establecido. De no existir otros medios alternativos que promuevan el fin legítimo del legislador con igual intensidad, debe pasar a examinarse la medida por el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto?”. 2.- Determinar si los medios alternativos encontrados en el restringen en menor medida que el medio establecido otros derechos fundamentales. Si los medios alternativos no cumplen esta característica, debe pasar a examinarse la medida por el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto%8, was so subjective as to “run[ ] afoul of our longstanding refusal to allow damages to be awarded because the speech in question may have an adverse emotional impact on the audience.” Falwell, 485 U.S. at 55. The Court also noted that this holds true even for speech motivated by hatred or ill-will. Id. at 53 (quoting Garrison v. Louisiana, 379 U.S. 64, 73 (1964)) (“Debate on public issues will not be uninhibited if the speaker must run the risk that it will be proved in court that he spoke out of hatred; even if he did speak out of hatred, utterances honesily believed contribute to the free interchange of ideas and the ascertainment of truih.”). Thus, the Court has already recognized the inherent dangers of permitting liability under ihe subjective common law elements for ITED and has refused to do so for precisely those reasons.» 37 CLERICO (2007), P. 104. 38 CLERICO (2007), P. 113. En el caso del art. 2331 del Código Civil, estimamos que no existe medio alternativo encontrable en esta instancia que satisfaga con igual o mayor eficacia la liberta de expresión y, por tanto, debe pasarse al examen de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto. Una regla es clara: mientras más medios alternativos busca el juez constitucional, menos respeta el principio de deferencia hacia el legislador?, US, Excma. ha colocado como medios alternativos que sirve de parámetro a este subprincipio, los siguientes: “Que, en efecto, al analizarse sí existen otros medios menos lesivos para el logro del fortalecimiento de la libertad de expresión, es posible identificar distintos mecanismos que cumplen mejor tal propósito. Entre ellos, por ejemplo, el establecimiento de estándares probatorios o estándares de convicción judicial que impidan que la indemnización de meras imputaciones injuriosas termine minando la libertad de expresión.” (STC Rol N* 1463, C* 32) (énfasis nuestro) En primer lugar, aunque de forma un poco gruesa, se puede afirmar que, en cuanto mecanismo de prevención general, la prohibición de indemnización del daño moral contenida en el precepto legal impugnado necesariamente disuade menos de expresar opinión o información que la amenaza de indemnizar sólo los daños extra- patrimoniales “bien probados”; en consecuencia, el medio establecido Legislador queda como el que mejor satisface el fin legítimo determinado por éste. En segundo lugar, la comparación que VS. Excma. realiza no se inserta correctamente dentro de nuestro ordenamiento jurídico, donde: “Según la opinión dominante, basta que la víctima acredite la lesión de un bien personal de aquellos que ordinariamente producen aflicción o deterioran el goce de la vida, para que se infiera el daño. Aunque alguna jurisprudencia señala que el daño moral no puede ser objeto de prueba, ello resulta discutible (...)”%% En definitiva, nuestra jurisprudencia y ordenamiento positivo llevan a que el juez considere acreditado el daño moral, en su 39 CLERICO (2007), P. 106. 1% BARROS (2006), P. 334. 000099 pPovejyla “y bos existencia y monto, en base a presunciones y “la presunción se basa en la experiencia compartida acerca de las fuentes del dolor y la decepción.”* Por tanto, los medios alternativos que se han comparado adolecen de ser muy ajenos a nuestra realidad jurídica y, de encontrárselos más aptos, equivaldría a hacer un llamamiento al Legislador para realizar un inversión completa del sistema de reparación del daño moral establecido??. En tercer y último lugar, la indemnización por el daño moral conlleva necesariamente una apreciación de la concreta aflicción sufrida por la víctima, no por un hombre promedio; luego, el establecimiento de estándares probatorios o de convicción pueden cargar con un peso igualmente insoportable a la libertad de expresión, ya que, dependiendo de la sensibilidad del afectado en su honra, su aflicción puede ser fácilmente probable y cuantiosa. SUBPRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO. Por último, el subprincipio de proporcionalidad o ponderación en sentido estricto puede formularse de la siguiente manera: “Cuanto mayor sea el grado de la falta de satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro.” (ALEXY, 2007, P. 138) Respecto a la falta de satisfacción o afectación de un principio que dispone el art. 2331 del Código Civil, basta señalar que ésta es tan intensa que US. Excma. ha abierto este proceso señalando como normas constitucionales vulneradas el art. 19 n* 4 en relación con el n” 26, es decir, que la afectación llega al contenido esencial del derecho a la honra. Aunque coincidimos con el grado de intensidad, creemos que éste no alcanza hasta el contenido esencial del derecho a la honra, así como no todo ataque a la +1 BARROS (2006), P. 333. 42 BERNAL (2007), P. 762, N. 268, con referencia a fallo del Tribunal Constitucional español. honra es una vulneración de la dignidad humana*. Como señala el profesor Barros, la indemnización del daño moral tiene una función compensatorio, de lo que se deriva como consecuencia que “la indemnización en dinero puede eventualmente ser sustituida por una reparación en naturaleza que restituya a la víctima el bien no patrimonial del que ha sido privado”**, como la aclaración, las disculpas públicas y otros actos de constricción. Por tal motivo, en legislaciones como la alemana, reformada en el año 2002, la indemnización de daños extra-patrimoniales no es la regla general, sino que la excepción que el legislador establece caso a caso (BGB $ 253), excluyendo atentados contra la honra y la privacidad*. Si el principio de responsabilidad general exige optimizar la indemnización de todo tipo de derechos por todo tipo de daños, esta optimización se produce de acuerdo a las posibilidades jurídicas (determinadas por los principios contrarios que se señalan más abajo) y, en