INA-STC

Considerando 1

de ellos se refiere a la crítica que ha efectuado la doctrina respecto de los incisos primero y

Considerando 2

Que, no obstante que el libelo ha discurrido sobre la inconstitucionalidad de la norma contenida en el inciso primero del artículo 225 del Código Civil –que, en caso de separación de los padres, radica en la madre el cuidado personal de los hijos-, lo cierto es que la acción ejercitada se dirige a impugnar exclusivamente parte del inciso tercero de dicha disposición, relativo a las causas calificadas que autorizan al juez a entregar el cuidado del menor al otro de los padres;

Considerando 3

del artículo 225 del Código Civil. El segundo versa sobre el análisis de los términos utilizados en el precepto legal reprochado. En el tercero, se explican las infracciones constitucionales denunciadas y en el cuarto se analiza la sentencia Rol N° 1.515 del Tribunal Constitucional. En cuanto a la apreciación de los especialistas respecto de los incisos primero y tercero del citado artículo 225, expone que varios de ellos consideran que la regla de atribución de cuidado personal preferente a la madre, que se desprende de dichos incisos, vulnera el derecho a la igualdad ante la ley, atendido que se basa en una diferenciación entre hombre y mujer que no tiene sustento en la realidad. Respecto al análisis de los términos que utiliza la frase reprochada, explica que la palabra “indispensable” importa que el juez, luego de comprobar que existe maltrato, descuido u otra causa calificada que justifica el traslado del cuidado del menor, debe, a su vez, efectuar un análisis de indispensabilidad, a efectos de sopesar si la presencia de aquellos elementos subjetivos hace obligatorio el traslado. Alega que, de esta manera, es la indispensabilidad la que hace prácticamente imposible que el padre llegue a tener el cuidado personal de sus hijos, pese a que lo justifique el interés superior del menor, y que con ello este interés se vea vulnerado. En lo que se refiere a las infracciones constitucionales que denuncia, esgrime que la disposición reprochada en relación con el inciso

Considerando 4

Que, por otra parte, el tenor del requerimiento demuestra que el fundamento de las infracciones constitucionales denunciadas descansa exclusivamente en la contrariedad de la disposición contenida en el artículo 225, inciso primero, del 7 Código Civil con los principios constitucionales supuestamente vulnerados (igualdad ante la ley, igual repartición de las cargas públicas, derecho y deber de educación); y que dicho precepto, como se ha notado, no ha sido el objeto de la pretensión formalmente ejercitada;

Considerando 5

Que es un principio informador de los procesos dispositivos, recogido en nuestra legislación procesal civil, que las sentencias deben conformarse al mérito del proceso y no pueden ser extendidas a puntos no sometidos a la decisión del Tribunal u otorgando más de lo pedido por las partes;

Considerando 6

Que el procedimiento regulador de las cuestiones de inaplicabilidad, contenido en los artículos 79 y siguientes de la Ley N° 17.997, es evidentemente de carácter dispositivo, iniciándose a requerimiento del órgano o parte legitimada y constituyendo el impulso procesal, durante el transcurso del juicio, un derecho y carga para los interesados. Así, le es aplicable el instituto del abandono del procedimiento, concebido como sanción para la inactividad de las partes. Esta Magistratura sólo puede actuar de oficio en los casos que taxativamente enuncia la ley, en particular en sus artículos 37 y 88. El primero habilita para decretar medidas tendientes a la adecuada sustanciación y resolución del asunto de que conozca – ciertamente restringidas al ordenamiento y progreso de actuaciones procesales-; en tanto que el segundo prescribe que “excepcionalmente y por razones fundadas, el Tribunal podrá declarar la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas basado únicamente en 8 fundamentos constitucionales distintos a aquellos que han sido invocados por las partes en la litis”;

Considerando 7

Que, como se ve, este Tribunal está limitado en su decisión al objeto o beneficio jurídico pretendido y tampoco puede considerar una causa de pedir diversa a la invocada, salvo en la situación excepcional ya aludida, que no concurre en esta litis. En consecuencia, resulta improcedente declarar inaplicable un precepto –como el contenido en el inciso

Considerando 8

Que, respecto de la disposición que específicamente se requiere de inaplicabilidad (parte del inciso tercero del aludido artículo 225), es útil reproducir los términos que se piden excluir, tanto en la petición principal como en la subsidiaria. Aquélla alude a la frase “…lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada….”; ésta, únicamente a la palabra “indispensable”. Así, con su eventual inaplicación, en el primer caso el precepto quedaría redactado de la siguiente forma: “cuando el interés del hijo…, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres”. Y en el segundo, “cuando el interés del hijo lo haga…, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres”; 9

Considerando 9

Que es evidente la incoherencia que resulta de tales enmiendas, de las que surgen entelequias carentes de racionalidad y mínima lógica, a las que no se puede atribuir el vigor de un mandato idóneo para regular relaciones jurídicas determinadas;

Considerando 10

Que la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad puede entenderse como expresiva de una legislación o regulación negativa para una situación específica –la que se juzga en la gestión pendiente-, en términos que impide al tribunal de la instancia aplicar el precepto impugnado, sin perjuicio de su atribución soberana para resolver el asunto de conformidad al ordenamiento jurídico no cuestionado. De ahí que la declaración impetrada en el requerimiento no cumpla la finalidad propia del instituto de la inaplicabilidad, pues del texto resultante no emana una norma jurídica –precepto legal- que habilite al juez de la causa para decidir la cuestión sometida a su conocimiento. En vez, entonces, de que la inaplicabilidad colabore con la función jurisdiccional, haciendo primar la Constitución sobre el precepto que se le opone, la entorpece o entraba, porque la limitada supresión de términos que genera termina por vaciar de sustancia normativa –y excluyendo- a todo el precepto en que se inserta la parte objetada y no sólo a ésta;

Considerando 20

Que los demás capítulos que fundan el requerimiento, como la infracción de las disposiciones contenidas en el artículo 5°, inciso segundo, y numerales 10 y 20 del artículo 19 de la Constitución Política, omiten una explicación clara y bastante que los sustente, privando a la impugnación de fundamento razonable. Y VISTO lo dispuesto en los artículos 5°, 19 y 93, inciso primero, Nº 6º, e inciso undécimo, de la Constitución Política de la República, así como en las 13 disposiciones pertinentes de la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, SE RESUELVE: Que se rechaza el requerimiento de inaplicabilidad deducido a fojas 1, sin costas por haber tenido el actor motivos plausibles para deducir su acción. Se pone término a la suspensión de procedimiento decretada en estos autos; ofíciese. Adoptada con el voto en contra del Ministro señor Raúl Bertelsen Repetto, quien estuvo por acoger el requerimiento en virtud de las siguientes consideraciones: 1º. Que el artículo 225 del Código Civil, en su inciso primero, establece que “si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos”, regla ésta que puede alterarse si ambos padres actúan de común acuerdo en la forma prescrita en el inciso segundo del mismo artículo, y también, conforme al inciso tercero, “en todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres”; 2º. Que la regla de atribución preferente a la madre del cuidado personal de los hijos no representa por sí misma una vulneración a la garantía de igualdad ante la ley, pues aunque introduzca una diferencia de trato entre la madre y el padre, la misma tiene justificación en la realidad social de nuestro país en que es la primera la que tradicionalmente se ha estimado que es más apta para cuidar a los hijos comunes y más beneficioso para éstos que ello ocurra. De ahí que la adopción de esta regla por el legislador es una opción lícita que, además, por su fácil 14 aplicación simplifica la solución de un problema que muchas veces requiere de una solución urgente para no lesionar el interés superior de los niños; 3º. Que, sin embargo, la excepción que la citada disposición del Código Civil contempla para variar a favor del padre la regla de atribución preferente a la madre del cuidado personal de los hijos, resulta excesivamente onerosa y desproporcionada pues exige la ocurrencia de circunstancias tan altas y calificadas que constituyen una diferencia de trato que cabe calificar de arbitraria y que no tiene amparo en la Constitución. En efecto, al exigir el inciso tercero del artículo 225 del Código Civil para entregar el cuidado personal de los hijos al padre, contra la voluntad de la madre, que sea indispensable para el interés del hijo, pero no por cualquier causa, sino únicamente por maltrato, descuido u otra causa calificada, lo que viene a significar que la medida sea del todo necesaria y por motivos especialmente graves, impide al juez, si no concurren estas circunstancias, confiar al padre el cuidado de los hijos aunque fuere simplemente beneficioso de acuerdo a las circunstancias del caso; 4º. Que tal diferencia de trato entre el padre y la madre, excede lo que es lícito hacer al legislador conforme a la garantía constitucional de igualdad ante la ley, puesto que no puede calificarse de razonable o justificada, máxime si la Carta Fundamental, específicamente señala que “hombres y mujeres son iguales ante la ley”, por todo lo cual debiera declararse la inaplicabilidad de la norma impugnada. Acordada esta sentencia con el voto en contra de los ministros señores Marcelo Venegas Palacios y José Antonio Viera Gallo Quesney, quienes estuvieron por 15 acoger el requerimiento de fojas 1, teniendo presente para ello los siguientes motivos: 1°. Desde 1990 forma parte del ordenamiento legal nacional la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada y promulgada por Decreto Supremo N° 830, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 27 de septiembre del año citado, uno de cuyos principios rectores es el establecido en su Artículo 3.1, que ordena que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. La misma Convención establece, en sus artículos 9° y 12° lo siguiente: Artículo 9 l. Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adaptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. 2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones. 16 3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. Artículo 12 1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. 2°. Los principios de la Convención aludida se han reflejado, entre otros cuerpos legales, en la Ley N° 19.968, de 2004, que creó los Tribunales de Familia, a los que se encomendó conocer y resolver, entre otras materias, las causas relativas al derecho de cuidado personal de los niños, niñas o adolecentes (artículo 8°, numeral 1). Allí se consagra, como principio rector del procedimiento, el del interés superior del niño y el derecho a ser oído. En efecto, establece su artículo 16 lo siguiente: Artículo 16.- Interés superior del niño, niña o adolescente y derecho a ser oído. Esta ley tiene por objetivo garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el 17 territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído, son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento. Para los efectos de esta ley, se considera niño o niña a todo ser humano que no ha cumplido los catorce años y, adolescente, desde los catorce años hasta que cumpla los dieciocho años de edad. 3°. Este Tribunal Constitucional, en más de una ocasión (roles 465, 786, 1537, 1656, 1683) ha aludido al principio del interés superior del niño en la fundamentación de sus sentencias. Se ha referido, así, a la prevalencia del interés superior del niño y, para explicar su configuración ha citado (Rol 1683), entre otros, a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para la cual el interés superior del niño justifica la necesidad de que le sea dada una protección especial, en vista de su falta de madurez física y mental, debilidad o inexperiencia (OC-17/02 de 28 de agosto de 2002), y a Gloria Baeza Concha, que sostiene que el “interés superior del niño” es “el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona del menor de edad y, en general, de sus derechos, que buscan su mayor bienestar”. Y que “el bienestar de un niño estará dado, mirado desde un prisma legal, al lograr la aplicación de las normas de la Convención, en especial la del artículo 3°, ya citado, que exige la consideración de este “interés superior del niño” al tomar cualquier determinación, sea en el ámbito público, privado, judicial, administrativo o legal” y señala que “el concepto abarca además la obligación de elegir las alternativas 18 que permitan el desarrollo moral e intelectual del niño dentro de la sociedad”. (“El interés superior del niño: Derecho de rango constitucional, su recepción en la legislación nacional y aplicación en la jurisprudencia”. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 28, no. 2, abril-junio 2001, pp. 355-362). 4°. Para estos disidentes, sin necesidad de entrar en disquisiciones filosóficas o doctrinarias ajenas a nuestra tarea, resulta ostensible que el principio del interés superior del niño es expresión de principios y valores fundamentales de nuestra Constitución, consagrados, entre otros, en sus artículos 1°, 5° y 19°, sobre lo que se volverá más adelante. 5°. El conflicto constitucional que en estos autos se nos planteó consiste en decidir si la aplicación la restricción que la ley impone al juez para entregar a su padre el cuidado de un menor, expresada en la frase lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, del inciso