TC Rol 2273

Considerando 1

alega que la orden de abandono del país, decretada por aplicación de las normas objetadas, vulnera el derecho a la igualdad. Explica que la orden de abandono dictada por la autoridad administrativa supone la aplicación de estatutos diversos a chilenos y extranjeros. Ello, porque si la Dirección del Trabajo declara falso el contrato de trabajo de un chileno no lo expulsa del país, en circunstancias que si la falsedad del contrato de trabajo afecta a un inmigrante se le condena al abandono del mismo. Además, la desigualdad se agrava porque los ciudadanos extranjeros, a diferencia de los chilenos, no tienen posibilidad alguna de descargo frente a las actuaciones de la Administración.

Considerando 2

esgrime que la aplicación de la normativa impugnada vulnera el principio de inocencia. Lo anterior, puesto que el extranjero es sometido a una fuerte sanción, como lo es el abandono del país, sin que exista una condena producto de un proceso previo, racional y justo.

Considerando 3

aduce que la aplicación de la normativa impugnada vulnera el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, toda vez que es la autoridad administrativa la que se erige como órgano que condena a abandonar el país, sin que exista un proceso previo, ante órganos jurisdiccionales, que le permita al extranjero efectuar adecuadamente sus descargos.

Considerando 4

alega que la aplicación de la normativa impugnada vulnera el derecho al debido proceso, desde el momento que posibilita que normas reglamentarias regulen el procedimiento referido a las solicitudes de visación, en circunstancias que, según la Constitución Política, los procedimientos que afecten derechos fundamentales deben ser establecidos en la ley. En cuanto a la forma en que la aplicación de cada uno de los preceptos reprochados afecta los derechos fundamentales, el requirente expone lo siguiente. En primer lugar, se refiere al artículo 13, inciso

Considerando 5

el artículo 13, inciso segundo, no vulnera el principio de legalidad del proceso al confiar al reglamento la regulación de la tramitación de las solicitudes de visación, pues sólo entrega al reglamento la determinación de aspectos formales a observar al momento de solicitar una visa.

Considerando 6

el artículo 64, N° 2°, que faculta al Ministerio del Interior para rechazar o revocar solicitudes de visación, por haberse presentado un antecedente falso, no vulnera el principio de juridicidad. Ello, pues la determinación acerca de si el antecedente es falso corresponde a la Policía de Investigaciones y no al Ministerio del Interior, como afirma el requirente. A su vez, la Ley N° 19.880 faculta a la autoridad administrativa para que realice los actos necesarios para comprobar los datos en virtud de los cuales debe pronunciar el acto que ordena el abandono.

Considerando 7

el artículo 67, inciso segundo, al facultar a la autoridad administrativa para disponer el abandono del país, no vulnera el principio de inocencia. Lo anterior, pues la consecuencia legal del rechazo o de la revocación no es una sanción como la expulsión del país, sino tan sólo la solicitud de abandono voluntario. Habiéndose traído los autos en relación, se procedió a la vista de la causa el día 29 de noviembre de 2012, oyéndose los alegatos de los abogados Rodrigo Godoy y Franz Möller, por el requirente, y del abogado Iván Levi, por el Consejo de Defensa del Estado. Con igual fecha, esta Magistratura decretó, como medida para mejor resolver, oficiar a la Policía de Investigaciones de Chile para que acompañara los antecedentes que tuvo a la vista para aplicar el artículo 64, N° 2°, de la Ley de Extranjería a don Daniel Alerte, medida que fue debidamente cumplida. Posteriormente, con fecha 15 de enero de 2013, el Tribunal adoptó el respectivo acuerdo. CONSIDERANDO:

Considerando 8

Que la migración no es un fenómeno nuevo y que ha estado presente a lo largo de la historia, es un dato de la realidad, pero ahora se caracteriza por un desafío nuevo: la regulación internacional y estatal. Todo este proceso se desarrolló durante el siglo XIX en un contexto de vacío legal. Sin embargo, “la era moderna de la migración se caracteriza por los esfuerzos de colocar la migración internacional dentro de un marco legal. La fundación de las Naciones Unidas y la Convención de Ginebra de 1951 sobre los Refugiados establecieron un procedimiento mediante el cual las personas perseguidas podían buscar asilo sin temor a una repatriación injustificada” (Ian Goldin y Kenneth Reinert, Globalización para el desarrollo, Planeta, The World Bank, Bogotá, 2006, p. 221). En tal sentido, este orden jurídico exige un “nivel mínimo de civilización” (Hans Kelsen, Principios de Derecho Internacional, citado por Francisco Zúñiga, “El estatus constitucional de extranjeros”, Revista de Derecho, Universidad de Concepción, N° 203, año LXVI, 1998, p. 305) y donde las normas internacionales, el derecho interno y el desarrollo jurisprudencial establecen la respectiva evolución de un mínimo coherente con la dignidad humana;

Considerando 9

Que en el siglo XXI, un 3 % de la población mundial se encuentra viviendo fuera de su lugar de origen y esta cifra sigue creciendo. Hay un conjunto de factores que promueven la migración: la necesidad de salir de la pobreza extrema, la diáspora de una guerra o confrontación civil, un desastre ecológico, una catástrofe natural, la progresión en los estudios o el libre intercambio comercial. Esta migración tiene una orientación predominante, va desde los países más pobres hacia los desarrollados, se manifiesta una tendencia de lógica Sur-Norte y encuentra múltiples modalidades de tipificación del migrante, desde aquel que carece de destrezas laborales hasta aquel calificadísimo que genera el problema de la fuga de cerebros. Pero dentro de los factores inhibitorios de la migración está la incertidumbre social, económica, familiar y jurídica en que se desenvuelve (Ian Goldin, “Globalizing with Their Feet: The opportunities and costs of International Migration”, en Vinay Bhargava (ed.), Global issues for global citizens, The World Bank, Washington DC, 2006, pp. 107-111). La decisión de migrar, a veces empujada por circunstancias fatales, está rodeada de enormes riesgos y costos. La decisión de intentarlo, la búsqueda de apoyos y de medios económicos y legales para salir de su país se constituye en un escenario de máxima fragilidad y vulnerabilidad, común a todo migrante, y peor en aquellos que poseen una situación más desventajada. Desde sortear una frontera, enfrentar a una policía en otro idioma, solicitar apoyo en redes que se estiman confiables y pueden ser delictivas, certificar las ofertas laborales, los estudios y determinar el momento en que la familia lo acompañe. Todas son decisiones complejas, compiladas en brevísimo tiempo, que afectan sustantivamente las vidas de los emigrantes. Estas definiciones corresponden a situaciones cotidianas que alientan sistemáticamente el proceso de globalización en todo el mundo. Y la situación chilena no está ausente de tal dinámica. La naturaleza abierta de nuestra economía, orientada a la reducción de las barreras arancelarias, promotora de la adopción amplia de tratados de libre comercio y con resultados que implican más de una veintena de acuerdos con 60 países, con accesibilidad a mercados potenciales de más de 4.200 millones de personas en todo el mundo (www.direcon.cl, Dirección Económica del Ministerio de Relaciones Exteriores, 2013), da buena cuenta de ello. Todo esto cambia el modelo de relación con los bienes, las personas y potencia el consiguiente flujo migratorio. La globalización no sólo es económica, también es cultural y de seguridad. Las Naciones Unidas, intermediadas por una decisión del Consejo de Seguridad, despliegan a lo largo del mundo Operaciones de Paz en auxilio de países en crisis o con severas deficiencias de sus Estados. La más emblemática de todas las Operaciones de Paz en las cuales ha participado Chile es Minustah- Haití, desde marzo de 2004 hasta la fecha, circunstancia que ha ampliado los vínculos políticos, económicos y sociales con esa nación y que se encuentra en el origen de la situación concreta en esta causa, toda vez que modificó la ruta migratoria, situando a Chile en el horizonte real de la perspectiva del ciudadano haitiano;

Considerando 10

Que, frente a esta realidad, el punto de partida es sostener, junto a todo el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que toda persona tiene el derecho a emigrar de su país. Es así como el artículo 13 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que: “1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado. 2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país.”. Este artículo ha sido objeto de desarrollo y concreción jurídica por parte del Pacto respectivo. Es así como el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que: “1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia. 2. Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio. 3. Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de

Considerando 20

Que la dimensión analizada se refiere a la regla de la admisión general de extranjeros, pero aún es más estricta la legislación sobre el inmigrante. Según tratadistas de Derecho Internacional de la segunda mitad del siglo XX, “la determinación de las condiciones para la admisión de extranjeros que pueda considerarse conforme con sus intereses nacionales, es materia de legislación nacional. En la mayoría de los casos, se admite libremente sólo a ciertas clases de extranjeros – tales como turistas o estudiantes-, mientras que los inmigrantes quedan sujetos a regulaciones relativamente severas. De hecho, los extranjeros que se encuentran física, moral o socialmente deficientes (sic), generalmente quedan excluidos de la admisión” (Max Sorensen, Manual de Derecho Internacional Público, (1968), Fondo de Cultura Económica, México, novena reimpresión, 2004, pp. 461-462);

Considerando 30

Que el derecho de entrada de los nacionales y de los extranjeros a Chile puede fundarse en una consideración de trato diferente que exigiría un análisis de la igualdad ante la ley y de la prohibición de discriminación. En tal sentido, la distinción extranjero - chileno puede realizarse y el texto fundamental no la prohíbe. Sin embargo, se trata de una distinción que es sospechosa, en línea de principio, puesto que requiere de una habilitación constitucional previa para poder realizarla. Desde el artículo 1°, inciso primero, de la Constitución se sostiene que “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Esta dignidad común desde el nacimiento de nacionales y extranjeros, exige una fuerte argumentación contraria que demuestre la necesidad, justificación y finalidad en un objetivo constitucionalmente legítimo que apodere a la Administración del Estado a realizar una diferencia de trato entre ellos. Esta diferencia puede originar dos modalidades muy diversas de restricciones. En un caso se tratará de prohibir el derecho o entrabarlo de tal modo que se constituya en una privación. Y un caso distinto es habilitar algunas regulaciones y modalidades de su ejercicio. Las prohibiciones, como sería el impedimento expreso de ingresar al país, o las privaciones que se deducen de una regulación tan intensiva que impide el acceso al derecho mismo, deben tener una habilitación constitucional expresa. En cambio, las limitaciones se fundan en la Constitución y, normalmente, en apoderamientos al legislador bajo las reglas propias de la reserva legal y con las restricciones jurídicas que nacen del principio de proporcionalidad y del respeto al contenido esencial de los derechos; TRIGESIMOPRIMERO: Que en el examen de las prohibiciones o privaciones de derechos a los extranjeros, la Constitución ha establecido reglas limitativas en los derechos políticos de los extranjeros (artículo 14 de la Constitución), en el financiamiento a los partidos políticos con fuentes de recursos provenientes del extranjero (artículo 19 N° 15, inciso

Considerando 40

Que la inexistencia de distinciones en la Constitución respecto de la titularidad de derechos fundamentales entre extranjeros y nacionales, sumada al hecho de que la norma fundamental no dispone de reglas que habiliten la privación, a todo evento, del derecho de circulación y residencia de los extranjeros en Chile, obliga a cambiar el modo de analizar estas competencias. Por tanto, el punto de vista correcto es sustituir la máxima discrecionalidad de orden público de la potestad administrativa de policía de seguridad del Ministerio del Interior, en materias de extranjería, por un enfoque de derechos en el examen de los requisitos de ingreso y permanencia de un extranjero en el país; XIII.- Los requisitos de entrada son diferentes a las condiciones de permanencia del extranjero. CUADRAGESIMOPRIMERO: Que, según se desprende del análisis realizado de las normas internacionales de derechos humanos, los extranjeros tienen el derecho de emigrar, pero no importa ello un deber correlativo de los Estados de aceptar la inmigración, salvo excepciones como el refugio político y el asilo. Por tanto, el ejercicio de la dimensión administrativa de seguridad de la potestad pública en materia de extranjería se refuerza con las exigencias de ingreso al país. Es la entrada al país el momento de contrastar los requisitos de ingreso definidos por el legislador, según lo dispone el artículo 19, numeral 7, literal a), de la Constitución, esto es, “a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley”. Es así como, según ya dijimos, el Estado puede condicionar su consentimiento al ingreso de un extranjero al país, bajo una serie de requisitos normativos previstos por la ley y que deben cumplirse, relativos a circulación, residencia, empleo o condiciones generales a observar por el extranjero en situación de tránsito. Sin embargo, una vez que un extranjero entra legalmente al país, la naturaleza e intensidad de sus derechos fundamentales se modifica, especialmente si se es un inmigrante; CUADRAGESIMOSEGUNDO: Que los derechos de un inmigrante que ha ingresado regular y legalmente al país, esto es, por los lugares habilitados al efecto, con el control habitual de los organismos públicos de extranjería, seguridad, aduaneros y fitosanitarios y, excepcionalmente, bajo medidas de sanidad pública, se transforman en el derecho de residir y permanecer en el país (puesto que el ánimo del inmigrante es su radicación), en el derecho de regularizar su estadía (cuando algunos de los requisitos de cumplimiento para su permanencia se dilatan en el tiempo) y, en general, en un tratamiento jurídico igualitario al de un nacional, de conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos y con la propia Constitución. Justamente, en el caso de autos se trata de un inmigrante que ingresó legalmente al país, pero cuya permanencia no regularizó adecuadamente y que se encuentra con los requisitos materiales cumplidos para su permanencia; CUADRAGESIMOTERCERO: Que las facultades del Ministerio del Interior, según ya vimos no sólo son pre- constitucionales sino que también pre-convencionales, resultando natural invertir el orden de las obligaciones para ajustar esta potestad estrictamente al artículo 5 inciso segundo de la Constitución. Por tanto, estas atribuciones ejercidas discrecionalmente, según lo dispone el artículo 13, inciso primero, del Decreto Ley N° 1.094, deben ajustarse a la condición de derechos que tiene un extranjero que ya ingresó legalmente al país y que sorteó los requisitos iniciales habilitantes contemplados por el legislador, según lo dispone la Constitución. Hay una dimensión inicial y propia de los flujos migratorios que se produce en escenarios de frontera y de controles administrativos. Sin embargo, resuelto el paso y el ingreso al país, se impone la lógica de la integración, esto es, el plano de los derechos de los inmigrantes a permanecer en el país. Esa discrecionalidad mayor del Ministerio del Interior se invierte y pasa, ahora, a ser predominante la óptica de los derechos fundamentales del extranjero, los cuales pueden ser limitados como todo derecho constitucional, bajo los test propios de igualdad, proporcionalidad y respeto al contenido esencial de los mismos, según las reglas constitucionales generales; XIV.- ¿ A quién le conviene y le es útil la facultad del Ministerio del Interior de otorgar visados ? CUADRAGESIMOCUARTO: Que, por de pronto, esta sentencia no hace ningún alcance al “principio de reciprocidad” en las relaciones de ingreso al país. Es evidente que los flujos migratorios son, por esencia, materias que exceden las dimensiones puramente estatales y deben ser enjuiciados a la luz de relaciones interestatales. Por lo tanto, el principio de reciprocidad será siempre un factor que puede agravar o aliviar la cumplimentación de los requisitos de ingreso en el control de frontera, dependiendo de la evolución de los acuerdos internacionales en la materia. De esta manera, nada de lo dispuesto en esta sentencia puede generar una inaplicación del criterio de reciprocidad. Sin embargo, cabe hacer un análisis pertinente en este punto. Como lo vimos, antes de 1975, las materias de extranjería le competían al Ministerio de Relaciones Exteriores. Resulta evidente el efecto que significó trasladar esta competencia que pasó a ser ejercida por el Ministerio del Interior altera la naturaleza de las atribuciones. No es lo mismo ejercer una potestad atributiva sin el auxilio inmediato y bajo su dependencia orgánica de la Policía de Investigaciones que sí contar con este servicio. La discrecionalidad aumenta a favor de la consideración de los derechos estatales incluso, en desmedro de los intereses interestatales, como es el caso de la reciprocidad. Esta causal es propia del ejercicio de competencia en el ámbito de la política exterior. Esta es una razón adicional para no hacer reproche a una facultad que se desenvuelve en otra esfera. Por lo mismo, la dimensión limitativa enunciada en esta sentencia afecta solamente la propia naturaleza de la discrecionalidad del Ministerio del Interior y, especialmente, los criterios que puede invocar para determinar el rechazo de los visados, a saber los argumentos en torno a la “utilidad” y la “conveniencia”, según lo dispone el inciso primero del artículo 13 del Decreto Ley 1.094 de 1975; CUADRAGESIMOQUINTO: Que la “utilidad” y la “conveniencia” estatal en la disposición de visados sean los factores determinantes para decidir otorgar o rechazar un visado o una residencia, constituye un punto de partida cuestionable. A lo menos hay que plantearse si la aludida conveniencia o utilidad es del Estado, de la sociedad o del extranjero solicitante del visado. En primer lugar, la tesis que manifiesta una utilidad puramente estatal debe sortear una dificultad normativa dispuesta en la propia Constitución. El propio artículo 1°, inciso cuarto, de la Constitución, cuando dispone que “el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común”, nos indica que la ecuación de la “conveniencia” y la “utilidad” que hay que tomar en cuenta es la del individuo y que las finalidades del Estado se enmarcan en el desarrollo de la persona humana. Por tanto, salvo en el caso de la reciprocidad en donde se manifiestan fuertes correlaciones interestatales, en los demás el Estado ejerce estas facultades de manera vicaria como un modo de cumplimiento de los derechos fundamentales, tanto de la sociedad a la que sirve como de los individuos que la integran; CUADRAGESIMOSEXTO: Que cabe constatar ahora la consideración de la “conveniencia” o “utilidad” de la sociedad en nombre de la cual se ejercerían tales potestades por parte del Ministerio del Interior. Que es particularmente relevante la correlación de estas normas con la realidad concreta de una sociedad en la que se aplican normas arbitrarias de extranjería. La situación de un extranjero en posición jurídica incierta por la falta de regularización de su permanencia o por la debilidad de sus títulos de estadía puede generar un proceso de discriminación múltiple. El extranjero puede ser discriminado por su condición de tal. Adicionalmente, puede ser discriminado por su idioma, su sexo o raza. Pero, adicionalmente, la sociedad puede discriminarlo completamente por todas las categorías enunciadas, ya que su situación jurídica es vulnerable. Es así como las promesas de contrato de trabajo, de pago de los derechos sociales y de condiciones dignas de vida y empleo, no tienen el mismo alcance para el extranjero en la situación de vulnerabilidad descrita que para el nacional. La vulnerabilidad del extranjero lo pone en condición de ser abusado en sus derechos y, lamentablemente, ya no el Estado sino que algunos miembros de la sociedad operan con la convicción de que los extranjeros “aún no son sujetos de derechos”. Por tanto, dejar entregada la evidencia de la “utilidad” o “conveniencia” social como el parámetro para justificar esta atribución estatal es vulnerar los derechos fundamentales de los extranjeros. Esto es particularmente relevante en los casos en que, como el de autos, la situación de su residencia está por regularizarse. Algunos miembros de la sociedad sobrepasan los derechos del extranjero “en situación irregular” porque conocen la evidencia de su vulnerabilidad. En cambio, hay otra versión de la “utilidad” y “conveniencia” social que es cuando coinciden los intereses del extranjero con los de la sociedad chilena. Justamente, Daniel Alerte tiene un contrato de trabajo estable, labora en un local de comida muy conocido y es parte de un proceso de integración social habitual. Por tanto, cabe desestimar la interpretación que atribuye un mandato de conveniencia y utilidad puramente estatal o socialmente arbitrario a estas normas, constituyendo una vulneración al artículo 1°, inciso cuarto, de la Constitución en su correlación con el artículo 19 N° 2 de la misma en cuanto prohíbe el “establecer diferencias arbitrarias”; XV.- El informe técnico previo de la Policía de Investigaciones. CUADRAGESIMOSÉPTIMO: Que uno de los elementos esenciales que determina el otorgamiento de visados es el informe previo y favorable de la Policía de Investigaciones como autoridad técnica en materia de extranjería, según lo dispone el artículo 13, inciso

Considerando 50

Que en el ejercicio de estas potestades el Ministerio del Interior tiene un nuevo estándar. En esa virtud, no podrá discriminar entre extranjeros (artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en relación con los artículos 25 y 13 de dicho Pacto, respectivamente, y artículo 2° de la Ley 20.609); deberá tener en cuenta las relaciones familiares, especialmente el principio de reagrupación familiar (artículos 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 10 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 10.1 de la Convención de Derechos del Niño y 12, 13 y 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); deberá atender a las persecuciones por motivos políticos o aquellas que pongan en riesgo la vida y la integridad física y síquica del extranjero (artículo 22.8 de la Convención Americana de Derechos Humanos); deberá reconocer los derechos constitucionales del extranjero que haya ingresado legalmente al país y cuya situación de residencia temporal o definitiva se encuentra en una fase de regularización (artículo 12.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Observaciones Generales N°s 15 y 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); y, finalmente, que el propio artículo 19 N° 7 no apodera al Estado a configurar reglas que diferencien radicalmente en el ejercicio del derecho de circulación y de residencia del extranjero, salvo su estricto apego al cumplimiento de los requisitos legales de general aplicabilidad a toda persona; QUINCUAGESIMOPRIMERO: Que según lo expuesto se concluye en acoger el presente requerimiento por estimar que el artículo 13, inciso primero, del Decreto Ley N° 1.094 es contrario a la Constitución, produce efectos inconstitucionales en el caso concreto y vulnera el artículo 19, N°s 2°, 3° y 7°, de la Constitución Política. Y VISTO lo dispuesto en los artículos 1°, 5°, inciso