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Considerando 1

y tercero del artículo 225 del Código Civil. Los preceptos cuya aplicación se impugna disponen: “Art. 225. Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos. No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades. En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.” 2 La gestión invocada es un proceso en el cual el requirente fue demandado de aumento de alimentos y demandó reconvencionalmente el cuidado personal de su hijo de 9 años de edad. En dicho proceso se verificó una conciliación respecto del régimen de alimentos y las partes mantuvieron el litigio referido al cuidado personal, respecto del cual se encuentra pendiente la audiencia de juicio. El requirente alega que la aplicación de la preceptiva impugnada vulnera la garantía constitucional de la igualdad ante la ley, a la cual se refiere latamente en su conceptualización doctrinaria y jurisprudencial, para concluir que establece una diferencia carente de fundamentación razonable, en base al género, que excluye al padre de un derecho que tendría de no mediar la separación, sin que exista evidencia que demuestre una mejor posición de la madre al respecto. Agrega que si la Carta Fundamental proclama la igualdad entre hombres y mujeres, y si se quiso proteger el interés superior del menor, en caso de separación el cuidado personal debiera corresponder a uno cualquiera de los padres en igualdad de condiciones. Señala que la norma vulnera además el derecho del menor a ser oído en la discusión de la tuición, reconocido en los artículos 12 y 16 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño. 3 Argumenta además en torno a la indeterminación del concepto de interés superior del menor, concluyendo que debe ser interpretado en relación a la titularidad de derechos, traducidos, entre otras manifestaciones, en la obligación de oírlo y tomarlo en cuenta, como sujeto de protección y no como objeto de amparo, lo que se traduce en un verdadero derecho de autodeterminación, con los elementos que se recogen en el artículo 14 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, en el marco del derecho a no ser separado de sus padres contemplado en el artículo 18 del mismo tratado internacional. Por otra parte, expone que estos principios de igualdad de los padres frente al menor se traducen en un derecho a la copaternidad, con responsabilidades y deberes conjuntos. Expone que en la discusión de la Ley N° 19.585 se estimó que por hechos de la naturaleza era la madre la idónea para ejercer el cuidado personal, tesis que hoy viene en retirada como producto de la evolución que nuestra sociedad ha experimentado, traducida en diversas demandas de igualdad y término de discriminaciones, que han dado origen a normas como la Ley N° 20.609, denominada “Ley Zamudio”. A fojas 15 da cuenta de encontrarse en tramitación un proyecto de ley que resguarda los derechos del padre y establece igualdad en la materia, modificando el artículo 225 del Código Civil. Con fecha 24 de octubre de 2012 la Primera Sala acogió a tramitación el requerimiento, ordenando la 4 suspensión del procedimiento en la gestión invocada y confiriendo traslado para resolver acerca de su admisibilidad. A fojas 59, Jocelyn Tamara Álvarez Cáceres, demandada de cuidado personal en la gestión invocada, evacuó el traslado conferido, dando cuenta de la gestión y señalando que no se ha alegado causal de inhabilidad de la madre. Argumenta que en el mundo animal es la hembra la que cría y alimenta, que el cuidado personal para la madre no es un privilegio ni un acto discriminatorio. Señala que la inhabilidad de la madre debe acreditarse y el libelo de inaplicabilidad es un acto de discriminación odiosa, pues en la discusión del fondo del asunto se señala por el actor que ella vive con el menor en un sector de alta criminalidad. Alega que el requirente la conoció viviendo en la comuna de La Granja y se casó con ella sabiéndolo, para llevarla a vivir posteriormente a Puente Alto. A fojas 65, el tribunal que conoce de la gestión invocada remitió las piezas principales de la misma. Con fecha 14 de noviembre de 2012 se declaró la admisibilidad del requerimiento. Posteriormente se confirió traslado acerca del fondo del conflicto de constitucionalidad planteado. Evacuando el traslado, la requerida solicita el rechazo del requerimiento, pues la demanda de cuidado personal se basa en que el menor viviría en un entorno 5 vicioso, toda vez que la madre, tía y abuela que viven en su modesto hogar son fumadoras, agregando que moran en las inmediaciones de la población Yungay, reconocida como sede de traficantes, por lo cual presenta riesgo social, sin que se alegue la inhabilidad de la madre. Agrega que desde la existencia de un ser humano en el vientre materno, la naturaleza le ha concedido a su progenitora el don de alimentarlo y cobijarlo en su interior durante 9 meses aproximadamente, y una vez que nace, la ley otorga a ambos padres su cuidado personal, cuestión que se altera en caso de separación para reconocer que la madre es más idónea, a no ser que con hechos y evidencia se demuestre lo contrario, argumentando que no concurre en la especie ninguno de los elementos que permitan cambiar el régimen de cuidado personal. Señala que declarado el divorcio entre ella y el requirente, celebraron una convención acerca del cuidado personal del niño, actuando de común acuerdo al amparo del inciso segundo del artículo 225 del Código Civil, en cuya virtud quedó a cargo de la madre, estableciéndose el régimen comunicacional que da lugar a una relación directa y regular hasta hoy, todo ello al amparo del artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil y del artículo 229 del Código Civil, cuestión que ahora pretende ser desconocida, con argumentos y expresiones discriminatorias hacia la madre, amparadas en una supuesta igualdad ante la ley. Expone que en algunas culturas la mujer ha sido perseguida como ave de presa, por motivos de satisfacción sexual, para sacrificios humanos o por esclavitud, 6 cuestión que espera llegue a su fin, haciendo presente que las libertades de las mujeres no han sido satisfechas. Aun así, la mujer sigue ocupando su papel de madre. Argumenta que la norma impugnada tiene su antecedente en el artículo 223 del Código Civil de 1855, que reconocía el cuidado a la madre, salvo que se la declarara inhabilitada, fuere adúltera o que su nivel de depravación pervirtiera a los hijos, todas cuestiones que debían ser declaradas judicialmente. Hoy el criterio es diferente, pues se reconoce la plena igualdad entre hombres y mujeres y el criterio de atribución es el interés superior del menor. Indica que la judicialización de estos temas sólo afecta al menor y que el padre parece querer eludir el aumento de la pensión alimentaria. Agrega que los deberes de derecho de familia son indisolubles y se cumplen incluso en un contexto de crisis y fracaso, pues la continuidad de la crianza y la estabilidad de la vida es el objetivo, marco en el cual se entiende la regla atributiva del interés superior del niño, que como criterio de adjudicación reconoce un mayor espacio de discrecionalidad. Añade que no existe discriminación y que ella no está inhabilitada, pues el colegio municipal y el barrio modesto no conllevan esos factores que el requirente señala como adversos, y no hay maltrato, descuido ni causa calificada para variar la regla legal, tras 4 años de separación de los padres. 7 Reitera que el actor la discrimina por factores sociales, por el barrio donde ella vive, por el colegio donde él trabaja, para preguntarse si acaso los tribunales debieran entregar la tuición a padres que vivan en barrios sin delincuencia y que puedan acceder a colegios particulares pagados, cuestión que sí sería discriminación a la luz de la propia Ley N° 20.609 que invoca el requirente. Señala que el precepto impugnado está amparado por la presunción de constitucionalidad, que la finalidad de la Ley N° 19.585, que lo introdujo, era dar igualdad a los progenitores, centrándose en el interés de los hijos y que por eso se establece el concepto de “motivo calificado”. Expone que esta regla de la preferencia materna se impuso pacíficamente en el derecho chileno como supletoria del acuerdo, y que no ha sido cuestionada hasta después de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585. En la historia de dicha ley se justificó el criterio en términos prácticos, por ser lo más frecuente, y se dejó a salvo la excepción por motivos calificados. Esta regla no ofende el derecho a la igualdad y hace que no necesariamente se llegue a un juicio si los padres se separan, cuestión que sí lesionaría la situación del menor. Debe tenerse presente además que se mantiene el derecho del padre a una relación directa y regular con su hijo. Si se elimina la regla cuestionada, la cantidad de juicios aumentaría considerablemente, pues no se 8 favorecería el logro de acuerdos, y los tribunales se sobrecargarían más, a falta de una regla que opere automáticamente sin intervención judicial, cuestión que es indispensable. Por otra parte, debe tenerse presente que la Ley Nº 19.585 flexibilizó el criterio de atribución del cuidado personal. A continuación, se refiere latamente al interés superior del niño, que es un concepto dotado de una dinámica propia, que debe entenderse en un contexto post divorcio. En Chile es uno de los vectores de la legislación vigente, sin que esté definido de forma general. Señala que en el artículo 222 del Código Civil se consagra que “la preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades.”. Posteriormente alude al interés superior en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, y el deber de tenerlo presente, cuestión que aparece en el artículo 242 del Código Civil, para agregar que también lo recogen los artículos 27 y 85 de la Ley de Matrimonio Civil y 16 de la Ley sobre Tribunales de Familia. Reconoce que la delimitación de este principio no está exenta de polémicas, pero no puede servir para fundar una inconstitucionalidad del artículo 225 del Código 9 Civil, pues esta regla es beneficiosa para el interés del niño, que es además superior al del padre. Reitera que es una regla supletoria de atribución y señala que puede admitir otras formulaciones. A continuación se refiere a la igualdad ante la ley, señalando que tiene elementos formales y materiales, debiendo tratarse diferente a los desiguales, en el marco del principio de proporcionalidad, por lo que las excepciones a reglas generales no son per se un atentado a la igualdad, ya que hipótesis de hecho diferentes se tratan de manera diferente. Finalmente concluye la parte requerida preguntando si cabría o no discutir el cuidado personal respecto de una madre habilitada, sin que concurra causa calificada de fuente legal. Concluida la tramitación del proceso, se ordenó traer los autos en relación. Con fecha 7 de mayo de 2013 se verificó la vista de la causa. CONSIDERANDO: I. Acerca de la Competencia de este Tribunal

Considerando 2

Que la misma norma constitucional, en su inciso decimoprimero, expresa que: “la cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto” y agrega que “corresponderá a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestión siempre que verifique la existencia de una gestión pendiente ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto, que la impugnación esté fundada razonablemente y se cumplan los demás requisitos que establezca la ley”; II. Antecedentes del caso concreto.

Considerando 3

Que, como se ha señalado en la parte expositiva, en el presente requerimiento Luis Eugenio Palma Bustamante solicita la declaración de inaplicabilidad de los incisos primero y tercero del artículo 225 del Código Civil, en la causa sobre procedimiento de aumento de pensión de alimentos y demanda reconvencional de cuidado personal, seguida actualmente ante el Segundo Juzgado de Familia de San Miguel, causa RIT C 1303-2012, siendo ésta, precisamente, la gestión pendiente seguida ante un tribunal ordinario o especial que habilita a esta Magistratura Constitucional para pronunciarse sobre la acción de inaplicabilidad entablada; 11

Considerando 4

Que el precepto legal cuya inaplicabilidad se solicita parcialmente forma parte del título IX “De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos” del Libro Primero “De las personas” del Código Civil, y su texto –en el que se resalta en negrita los incisos cuya inaplicabilidad se requiere- es el siguiente: “Artículo 225.- Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos.”. No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades. En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, 12 todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a

Considerando 5

Que, como se ha expuesto, el requirente aduce en apoyo de su pretensión que las disposiciones legales cuya inaplicabilidad solicita resultan contrarias en su aplicación judicial a la Constitución Política, pues infringen la garantía constitucional contenida en el artículo 19, N°2, de la misma, así como, disposiciones de la Convención Internacional de los Derechos del Niño alusivas al interés superior del menor;

Considerando 6

Que el artículo 225 del Código Civil, en su inciso primero, establece que “[s]i los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos”, regla ésta que puede alterarse si ambos padres actúan de común acuerdo en la forma prescrita en el inciso segundo del mismo artículo, y también cuando, conforme al inciso tercero, “el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada”, evento en el cual “el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres”; III. Acerca de la impugnación del inciso primero del artículo 225 del Código Civil.

Considerando 7

Que la incidencia de la aplicación del precepto objetado en la relación jurídico- procesal, esencial en el instituto de la 13 inaplicabilidad, resulta particularmente manifiesta en este caso;

Considerando 8

Que la controversia propuesta se hace residir en la inconstitucionalidad de la norma que radica en la madre el cuidado personal de los hijos, cuando los padres viven separados, por contravenir el artículo 19, N° 2, de la Constitución Política;

Considerando 9

Que la aplicación del precepto exige, ciertamente, que se configure la situación jurídica que regula, esto es, que los padres vivan separados y no hayan acordado un régimen determinado en relación al cuidado del menor;

Considerando 10

Que consta de las alegaciones formuladas y de los antecedentes de la causa que, en la especie, las partes celebraron una conciliación relativa al cuidado personal del menor, que lo radicó en su madre, acuerdo aprobado el 26 de agosto de 2010 por el Juez Titular del Segundo Juzgado de Familia de San Miguel (causa RIT C-1059-2010), otorgándole el mérito de sentencia definitiva para todos los efectos legales. Posteriormente, en acta de audiencia preparatoria sobre divorcio unilateral de los cónyuges (autos RIT C-6533-2010 del Cuarto Juzgado de Familia de Santiago), en el llamado a conciliación contemplado por el artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil, se hizo constar “que en cuanto al 14 cuidado personal: lo tiene la madre, regulado en causa anterior”. Dicha convención se concluyó al amparo del artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil, referido a la separación de hecho de los cónyuges, a cuyo tenor podrán, de común acuerdo, reglar sus relaciones mutuas, regulación que, de haber hijos, se extenderá al régimen aplicable en los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular con aquéllos;

Considerando 20

PRIMERO.- Que, por lo expuesto, puede apreciarse que la aplicación en el caso que nos ocupa del inciso tercero del artículo 225 del Código Civil, produce una diferencia de trato que excede lo que es lícito hacer al legislador conforme a la garantía constitucional de igualdad ante la ley, la que sólo admite la diferencia que pueda calificarse de razonable o justificada, máxime si la Carta Fundamental, específicamente señala que “[h]ombres y mujeres son iguales ante la ley”, por todo lo cual debe declararse la inaplicabilidad del inciso tercero del artículo 225 del Código Civil, únicamente respecto de la frase que dice “cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada”, y así se declarará. Y TENIENDO PRESENTE lo establecido en los artículos 19, numeral 2°, y 93, inciso primero, N° 6°, e inciso undécimo, de la Constitución Política de la República, y lo dispuesto en los artículos 89 y 20 siguientes de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue establecido por el D.F.L. N° 5, de 2010, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, SE RESUELVE: 1) Que se acoge parcialmente el requerimiento de inaplicabilidad deducido a fojas 1, solo en cuanto se declara la inaplicabilidad de la frase que “cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada”, contenida en el artículo 225 del Código Civil. 2) Déjase sin efecto la suspensión del procedimiento. El ministro señor Juan José Romero Guzmán concurre al fallo previniendo que lo hace en virtud de las consideraciones siguientes: 1°. Que la determinación de cuál de los padres tendrá el cuidado de los hijos puede derivar de un acto convencional entre los padres, de un acto judicial o de un acto legislativo; 2°. Que teniendo presente el interés superior del niño, cabe considerar, para los efectos que siguen, los siguientes criterios: (a) quien tenga el cuidado personal de los hijos debe ser el padre o madre más idóneo; (b) la idoneidad de quien debe 21 tener el cuidado personal de los hijos no tiene relación con el sexo; y (c) debe existir siempre claridad respecto de a quién corresponde el cuidado personal de los hijos; 3°. Que la regla del inciso 1º del artículo 225 del Código Civil sólo tiene un sentido compatible con la Constitución Política de la República, en su calidad de norma por descarte supletoria de los otros dos mecanismos de determinación y, por ende, potencialmente transitoria. En otras palabras, la recién aludida regla legal sólo se entiende y justifica como mecanismo que permite proporcionar claridad sobre a quién le corresponde el cuidado personal del niño en caso que el juez aún no resuelva sobre el asunto. En un sentido similar, aunque de modo más explícito y mejor estructurado, se recoge en el Proyecto de Ley (Boletines N°s. 5.917-18 y 7.007-18, refundidos), en actual tramitación, en su versión aprobada por la Cámara de Diputados; 4°. Que, en este caso concreto, la discusión se enmarca en el ámbito de la determinación judicial. Es decir, la norma relevante que tiene incidencia sobre la gestión pendiente es la del inciso 3º del artículo 225 del Código Civil, en particular aquella parte que dice: “En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres.” (énfasis agregado). La regla transcrita no favorece, 22 necesariamente, la elección de aquel padre o madre que es más idóneo. Se trata de una regla que, en consideración a la gestión pendiente, coloca injustificadamente en desventaja al requirente, perjudicando con ello el interés superior del niño; 5°. Que la determinación judicial del padre más idóneo exige la existencia de neutralidad y moderación en cuanto a los parámetros a tener en consideración y en relación a la carga probatoria exigida. En este caso, al padre se le impone el estándar de probar positivamente la existencia de una causa calificada que demuestre que es indispensable el cambio de la madre por el padre en el cuidado del hijo. Incluso más, la norma aludida más que permitir demostrar la idoneidad del padre exige, de una u otra forma, desacreditar la capacidad de la madre para ejercer el cuidado personal del hijo. Esta situación, del todo innecesaria e inidónea en atención al interés superior del niño y su cuidado personal, constituye una discriminación arbitraria que transgrede el inciso 2º del artículo 19 Nº2 de la Constitución; 6°. Que, en consideración a los argumentos esgrimidos precedentemente, corresponde declarar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la siguiente frase del inciso tercero del artículo 225 del Código Civil: “cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada,”. 23 El Ministro señor Hernán Vodanovic Schnake, La Ministra señora Marisol Peña Torres y los Ministros señores Iván Aróstica Maldonado y Domingo Hernández Emparanza dejan constancia que no comparten la declaración de inaplicabilidad parcial y que estuvieron por rechazar también el requerimiento respecto del inciso tercero del artículo 225 del Código Civil, teniendo presente las siguientes consideraciones: 1°. Que existe una íntima vinculación entre las prescripciones de los dos preceptos objetados, de suerte que la última es un efecto de la primera; 2°. Que, por ende, los razonamientos expuestos en relación a la falta de aplicación decisiva de la norma en la gestión pendiente respecto del inciso