INA-STC

Considerando 1

Las requirentes sostienen que les sería inaplicable la primera parte del inciso segundo del artículo 6° de la Ley N° 20.545, de 2011, referida al cálculo del subsidio del nuevo permiso posnatal parental para los funcionarios públicos, por tres razones;

Considerando 2

del artículo 6° de la Ley N° 20.545, que modificó las normas sobre protección a la maternidad e incorporó el permiso posnatal parental. El precepto cuya aplicación se cuestiona, referido a la base de cálculo del subsidio del nuevo permiso posnatal parental para los funcionarios públicos, dispone: “A este permiso no le será aplicable lo dispuesto en el artículo 153 del decreto con fuerza de ley N°1, del Ministerio de Salud, de 2006, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 2.763, de 1979, y de las leyes N° 18.933 y N° 18.469”. Cabe hacer presente que el precepto a que se alude en la norma impugnada dispone que los funcionarios públicos tendrán derecho, durante el goce de la licencia por descanso maternal, a la mantención del total de sus remuneraciones y que su pago corresponderá al Servicio o Institución empleadora. Sin embargo, el nuevo permiso posnatal parental se ve afecto a un tope máximo de 67.4 Unidades de Fomento y por ello su monto no asciende al 2 total de las remuneraciones cuando la trabajadora devenga un sueldo superior a esa cifra. La gestión invocada es una acción de protección en tramitación ante la Corte de Apelaciones de Santiago, caratulada “Leyla Alejandra Chahín Valenzuela y otros con Ministerio Público”, Rol N° 36.370-2012, seguida en contra del Fiscal Nacional y del Director Ejecutivo Nacional del Ministerio Público. En dicha acción se señala que ilegal y arbitrariamente los recurridos se han negado a dar aplicación al artículo 153 del aludido Decreto con Fuerza de Ley N°1, del Ministerio de Salud, de 2006, al contestar que no estaba en sus facultades disponer el pago íntegro de remuneraciones, dejando de cumplir con la ley. En el referido proceso, las actoras de protección solicitan el pago de su remuneración íntegra, sin el tope del subsidio, durante el permiso posnatal parental. Señalan que el precepto cuestionado no fue objeto de control preventivo de constitucionalidad por esta Magistratura en el proceso Rol N° 2025-11 y que su aplicación al caso sub lite vulnera la protección constitucional de la familia a que se refiere el artículo 1° de la Carta Fundamental, además de la garantía de la no discriminación arbitraria contenida en el numeral 2° de su artículo 19, el derecho a la seguridad social, contenido en el numeral 18° del mismo artículo, y el derecho de propiedad sobre las remuneraciones, contemplado por el numeral 24° de dicho artículo, en la medida que se cercenan derechos adquiridos sobre las remuneraciones, pues el nuevo descanso posnatal es sin duda una prolongación del existente con anterioridad a la Ley N° 20.545. Agregan que el tope del subsidio es discriminatorio y que con él se vulnera además el artículo 5° de la Carta 3 Fundamental, en relación al Convenio 103, de la OIT, sobre Protección de la Maternidad, además de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales. Por otra parte, dan cuenta las requirentes del conjunto de rebajas de sus remuneraciones a causa del precepto impugnado, que fluctúa entre un 40 y un 60%, según detallan en el requerimiento. Con fecha 5 de diciembre de 2012 la Segunda Sala de este Tribunal acogió a tramitación el requerimiento, confiriendo traslado para resolver acerca de su admisibilidad y ordenando la suspensión del procedimiento en la gestión invocada. Evacuando el traslado de admisibilidad, el Consejo de Defensa del Estado solicitó la declaración de inadmisibilidad del ocurso, argumentando que se busca la falsa aplicación del artículo 153 del aludido Decreto con Fuerza de Ley N°1, del Ministerio de Salud, de 2006, reclamando el pago de remuneraciones íntegras sin tope y no el pago del subsidio. Alega que se busca también con el requerimiento la falsa aplicación del artículo 6° de la Ley N° 20.545, que regula el permiso posnatal parental de los funcionarios públicos, para eludir el tope de cálculo del subsidio. Agrega que el Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978, establece como base de cálculo la remuneración neta, entendida como remuneración imponible, y que la solicitud de inaplicabilidad parcial que se ha formulado no alcanza a tocar los aspectos económicos del permiso post natal, 4 que seguirá siendo regido por el artículo 197 bis del Código del Trabajo y por las normas del DFL N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social ya aludido. Finalmente, concluye que el artículo 153 del DFL N° 1, de 2006, del Ministerio de Salud, se refiere a licencias y a prestaciones de maternidad de pre y post natal, mas no al nuevo permiso posnatal parental, sin que haya lugar a una interpretación extensiva. Por todo lo expuesto señala que la norma no es de aplicación decisiva y solicita la declaración de inadmisibilidad. Con fecha 3 de enero de 2013 se declaró la admisibilidad del requerimiento y posteriormente se confirió traslado acerca del fondo del conflicto de constitucionalidad planteado. Evacuando el traslado conferido, el Consejo de Defensa del Estado dio cuenta latamente de los antecedentes de la gestión invocada, del requerimiento y de la historia de la protección de la maternidad en la legislación chilena. Sostiene que a partir del año 1985, con la dictación de la Ley N° 18.469, las trabajadoras del sector privado ven limitado el monto del subsidio por maternidad, que se halla afecto a topes máximos, cuestión que no ocurre en el sector público. Señala que la regla general del subsidio es la norma del Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, según la cual la base de cálculo es un promedio de la remuneración mensual neta, entendida como imponible, del subsidio o de 5 ambos, devengados en un lapso de 3 meses, con el límite del tope máximo imponible, que hoy corresponde a 67,4 Unidades de Fomento, mismo que no se vio afectado por la Ley N° 20.545. Posteriormente se refiere al contexto anterior a la dictación de dicha ley, en especial al rol de la mujer en el mercado laboral y a la praxis y estadísticas de los subsidios maternales, concluyendo que en los últimos años ha aumentado notoriamente el gasto en ellos y también en los subsidios por licencias médicas referidas a enfermedades del hijo menor de un año, sin explicación médica suficiente de estas últimas, porque obedecen a una práctica asentada para poder aumentar la duración del permiso posnatal, cuestión que motivó la dictación de la Ley N° 20.545, estableciendo el nuevo permiso posnatal parental. Agrega que esta práctica se concentraba en beneficiarios de ISAPRE, de renta alta y que, en el año 2009, esto costó 206.200 millones de pesos, versus los 234.303 millones destinados a programas de la infancia. Tras analizar datos y estadísticas concluye que en Chile la participación de la mujer en el mercado laboral es más baja que en el resto del continente, y que debe aumentar, incentivándose para ello el trabajo asalariado con cotizaciones previsionales, pues en los estratos modestos la participación en el trabajo y en el sistema de seguridad social es más baja, por lo cual se llega a la conclusión de que las beneficiarias de los subsidios maternales son más bien las mujeres de mayores ingresos y que ésta es la realidad que la Ley N° 20.545 tiene que enfrentar. Posteriormente realiza un análisis comparativo de la normativa del sector público y la del sector privado. 6 Hace presente que el nuevo permiso posnatal parental es diferente al existente con anterioridad a la Ley N° 20.545; que es una figura nueva, con caracteres y técnica legislativa distintos. Señala que si fueran lo mismo bastaba con modificar el artículo 195 del Código del Trabajo aumentando el número de semanas de descanso. Expone que tanto este Tribunal como la Superintendencia de Seguridad Social han reconocido esa diferenciación. Luego se refiere latamente a los elementos y caracteres del subsidio, concluyendo que no existe discriminación alguna, pues es exactamente lo mismo para los sectores público y privado, agregando que el artículo 153 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1, del año 2006, del Ministerio de Salud, se refiere a otros beneficios. También hace referencia a los permisos maternales en otros países, concluyendo que hay diversidad de sistemas, subsidios y tiempos, para concluir en la bondad de la normativa vigente actualmente. Por otra parte, reitera lo alegado en sede de admisibilidad, en orden a la falsa aplicación de normas, a que el precepto cuestionado no resulta de aplicación decisiva en función de lo pedido en la gestión pendiente, y a que se pretende el pago de remuneraciones íntegras y no el subsidio. Señala que se pidió la inaplicabilidad parcial del artículo 6° de la Ley N° 20.545, pero con ello no se alcanza los aspectos económicos del permiso ni las disposiciones legales que los regulan. Expone que si se acoge la pretensión de inaplicabilidad se mantendrá el derecho de las y los 7 funcionarios públicos a hacer uso del permiso post natal, se mantendrá el derecho al subsidio que origina y asimismo la regulación de este subsidio, conforme con las normas del DFL N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que, como se dijo, es el cuerpo legal que dispone que el subsidio se calcula sobre la base de la "remuneración neta", concebida como remuneración imponible. A continuación señala que si no se hubiera excluido expresamente la aplicación del artículo 153 del DFL N° 1, de 2006, del Ministerio de Salud, no se podría asimilar el descanso posnatal parental al descanso del artículo 195 del Código del Trabajo, pues el legislador los ha diferenciado claramente en varias normas, siendo imposible hacer una interpretación extensiva al respecto. En esta línea, señala que la finalidad del posnatal parental es el apoyo a la familia en la crianza y no la recuperación física de la madre, objetivo al cual apunta el descanso del artículo 195 del Código del Trabajo. Concluye desarrollando la garantía constitucional de la igualdad ante la ley, para argumentar que no se ve infringida al ser razonable la norma cuestionada, agregando que no afecta el derecho a la seguridad social ni el derecho de propiedad. Por todo lo anterior, solicita el rechazo del requerimiento, con costas. Por otra parte, los requirentes formularon un conjunto de consideraciones de hecho y derecho en abono del requerimiento, reiterando lo que en él se argumentó. Concluida la tramitación de la causa, se ordenó traer los autos en relación. 8 Con fecha 5 de junio de 2013 se verificó la vista de la causa, alegando, por las requirentes, el abogado Daniel Martorell Felis, y por el Consejo de Defensa del Estado, el abogado Alfonso Perramont Sanchez. CONSIDERANDO: I.- EL CONFLICTO DE CONSTITUCIONALIDAD PLANTEADO.

Considerando 3

Que, en segundo lugar, alegan que existe una discriminación arbitraria con respecto a las trabajadoras del sector privado, quienes si bien están afectas al tope del subsidio en caso de permiso posnatal parental, tienen mayores posibilidades de negociación de su remuneración –no permitidas en el ámbito del Derecho 9 Público estatutario para las fiscales– para acordar una mayor en caso de que se ejerza el derecho a renuncia parcial al permiso posnatal parental, reincorporándose anticipadamente a sus funciones;

Considerando 4

Que, en tercer lugar, el no reconocer el derecho a la remuneración íntegra como uno de los componentes del permiso posnatal parental importaría vulnerar la obligación del Estado de garantizar el acceso a prestaciones básicas uniformes de seguridad social (para las funcionarias públicas) y la progresividad de las mismas, existiendo también aquí una discriminación arbitraria por causa de la maternidad;

Considerando 5

Que lo medular del requerimiento se basa en la idea de que la supresión del beneficio del artículo 153 del D.F.L. N° 1, de Salud, de 2006, para las funcionarias públicas que gozan del permiso posnatal parental, que habría dispuesto la primera parte del inciso segundo del artículo 6° de la Ley N° 20.545, en su aplicación al caso concreto de las fiscales requirentes, resulta inconstitucional, porque materializa una discriminación arbitraria, que vulnera los derechos constitucionales de los números 2°, 18° y 24° del artículo 19 de la Constitución Política. De esta manera, para resolver el asunto, es necesario aclarar si existe una desigualdad de trato entre casos esencialmente iguales, carente de fundamento razonable, y si la norma legal impugnada suprime para el caso reclamado el beneficio laboral o social pretendido, de la misma forma que lo hace la sentencia de este Tribunal Rol N° 2250, de junio de 2013; II.- PERMISO POSNATAL POR MATERNIDAD Y PARENTAL.

Considerando 6

El permiso posnatal parental es un nuevo beneficio de seguridad social, de naturaleza jurídica 10 diversa al descanso por maternidad, previsto tradicionalmente en la legislación laboral, sea este último prenatal o post natal puerperal. El descanso por maternidad está fundado especialmente en la salud de la mujer embarazada, que necesita un período de reposo previo y posterior al parto. El permiso posnatal parental está basado principalmente en el recién nacido y tiene por finalidad el desarrollo sicológico del menor, facilitando el apego del mismo a sus figuras parentales;

Considerando 7

Que el descanso posnatal puede ejercerse tanto en el caso del niño nacido vivo como en el caso que éste fallezca en el parto o durante el período del referido descanso por maternidad, por aplicación del inciso primero del artículo 195 del Código del Trabajo. A su vez, el permiso posnatal parental no procede cuando el niño no nace vivo o perece durante el período del respectivo descanso puerperal o parental, tal como ha sido dictaminado por la Superintendencia de Seguridad Social;

Considerando 8

Que, por otra parte, en el caso del permiso posnatal maternal, estando viva la madre, no es posible ceder tal descanso posnatal al padre, conforme a lo establecido en el artículo 195, inciso tercero, del Código del Trabajo. En cambio, en el caso del permiso posnatal parental, incluso estando ambos padres vivos, según dispone el artículo 197 bis, inciso octavo, del Código del Trabajo, si ambos padres son trabajadores, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá gozar del permiso, a partir de la séptima semana del mismo, por el número de semanas que ésta indique;

Considerando 9

Que, asimismo, la indisponibilidad del descanso por maternidad posnatal es absoluta, toda vez que conforme al artículo 195, inciso quinto, del Código del Trabajo los derechos referidos no podrán renunciarse 11 y durante los períodos de descanso queda prohibido el trabajo de las mujeres, tanto embarazadas como puérperas. En cambio, tratándose del permiso posnatal parental, la mujer puede renunciarlo parcialmente, reincorporándose a su trabajo por media jornada;

Considerando 10

Que, adicionalmente, entre ambos institutos existen diferencias formales. Para justificar la ausencia al trabajo de la madre, el descanso por maternidad pre y posnatal se otorga sobre la base de una certificación médica o de matrona. De acuerdo al artículo 197 del Código del Trabajo, para hacer uso del descanso de maternidad deberá presentarse al jefe del establecimiento, empresa, servicio o empleador un certificado médico o de matrona que acredite que el estado de embarazo ha llegado al período fijado para obtenerlo (seis semanas antes del parto y doce semanas después de él). Es decir, el permiso posnatal ordinario asume la forma de una licencia médica. Por su parte, el permiso posnatal parental no está sujeto a formalidad alguna y rige automáticamente, por el solo ministerio de la ley, una vez vencido el permiso posnatal puerperal, sin necesidad de licencia médica o aviso alguno, salvo que se ejerza el derecho de renuncia parcial o de cesión al padre, ya comentados supra. Es por ello que el artículo 197 bis, inciso primero, primera parte, del Código Laboral establece que las trabajadoras tendrán derecho a un permiso posnatal parental de doce semanas a continuación del período posnatal;

Considerando 20

Que el pago del subsidio por incapacidad laboral temporal en caso de licencia médica, corresponde al servicio o institución pública empleadora y no a la trabajadora, según lo dispone el artículo 12, incisos