INA-STC

Considerando 1

, atingente en la especie, que: “Los cargos de concejales serán incompatibles con los de miembro de los consejos económicos y sociales provinciales y consejos comunales de organizaciones de la sociedad civil, así como con las funciones públicas señaladas en las letras a) y b) del artículo anterior. También lo serán con todo empleo, función o comisión que se desempeñe en la misma municipalidad y en las corporaciones o fundaciones en que ella participe, con excepción de los cargos profesionales no directivos en educación, salud o servicios municipalizados. En el caso de que estos últimos profesionales desempeñen a su vez el cargo de concejal, el alcalde deberá respetar la autonomía en el ejercicio de las funciones de los concejales, especialmente la facultad de fiscalización.”. Como antecedentes de la gestión en que incide el requerimiento, conforme a los elementos documentales que 2 obran en autos, con fecha 5 de diciembre de 2012 Ester Sepúlveda Guaico dedujo recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Rancagua, en contra de Ana María Silva Gutiérrez, Alcaldesa de la Municipalidad de Codegua; de Patrick Borgoño Valenzuela, asesor jurídico de la misma Municipalidad, y de Mario Quezada Fonseca, Contralor Regional de la VI Región, por cuanto ha recibido amenazas de los dos primeros, que estarían fundadas en el artículo 75 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, en orden a que si asume en el cargo de concejal, será destituida de su cargo de auxiliar paramédico del consultorio municipal de Codegua, cargo en el cual fue nombrada en febrero de 2007, en forma indefinida. Luego, en octubre de 2012, Ester Sepúlveda participó en las elecciones de concejales de la misma municipalidad, como independiente apoyada por el pacto “El Cambio por Ti”, resultando electa democráticamente, en circunstancias que al momento de deducir la protección seguía desempeñándose como funcionaria pública municipal, no profesional. En la acción cautelar interpuesta, la recurrente agrega que, requerido pronunciamiento del Contralor Regional a instancias de la Alcaldesa, aquél, por oficio N° 3502, de noviembre de 2012, se pronunció en el sentido de que ambos cargos eran incompatibles de acuerdo al artículo 75 en comento. Sostiene la recurrente de protección que la incompatibilidad entre sus cargos de auxiliar paramédico y de concejal, dispuesta por el artículo 75, impugnado, es contraria a los artículos 1° y 19, N°s 2°, 16°, 17°, 24° y 26°, de la Constitución Política y a los artículos 23 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, agregando que este Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional el mismo precepto legal, en su sentencia de inaplicabilidad Rol N° 1941. 3 En cuanto al conflicto constitucional planteado, la Corte de Apelaciones de Rancagua, en su auto motivado, de 10 de diciembre de 2012, agregado a fojas 60 de autos, decretó orden de no innovar y solicitó a esta Magistratura Constitucional su pronunciamiento acerca de la inaplicabilidad del artículo 75 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades en la gestión pendiente, toda vez que el recurso de protección se refiere precisamente a la distinción que surge de dicho precepto legal, en relación a la incompatibilidad entre el cargo de concejal y un empleo en la corporación municipal, según si dicho empleo es o no de rango profesional, de modo que para el segundo no habría incompatibilidad y para el primero sí, sin que parezca advertirse la razón de tal distingo que excluya una colisión con el artículo 19, N° 2°, de la Constitución, máxime si se tiene en cuenta lo ya resuelto por este Tribunal Constitucional en la sentencia Rol N° 1941. La Primera Sala de esta Magistratura, a fojas 62, 115 y 140, respectivamente, admitió a trámite el requerimiento, lo declaró admisible y ordenó la suspensión del procedimiento en la gestión en que incide. A fojas 123, se confirió a los órganos constitucionales interesados y a las partes de la gestión judicial pendiente el plazo de 20 días para formular observaciones sobre el fondo de la acción de inaplicabilidad de autos. Con fecha 11 de febrero de 2013, a fojas 145, Patricia Arriagada Villouta, Contralor General de la República subrogante, formula dentro de plazo observaciones al requerimiento, instando por su rechazo en virtud de las siguientes consideraciones: Señala, en primer término, que, en el marco de sus atribuciones constitucionales y legales, y solicitado su pronunciamiento por la Alcaldesa de Codegua, la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O 4 ´Higgins emitió el aludido oficio N° 3502, que concluía que si Ester Sepúlveda asumía el cargo de concejal no podía seguir desempeñándose como empleada municipal regida por el Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, por afectarle la causal de incompatibilidad del artículo 84, inciso primero, de la Ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, que dispone que “todos los empleos a que se refiere el presente Estatuto serán incompatibles entre sí. Lo serán también con todo otro empleo o toda otra función que se preste al Estado, aun cuando los empleados o funcionarios de que se trate se encuentren regidos por normas distintas de las contenidas en este Estatuto. Se incluyen en esta incompatibilidad las funciones o cargos de elección popular”. Este pronunciamiento forma parte de las atribuciones dictaminadoras de la Contraloría, en cuanto implica interpretar normas que rigen al personal de la Administración del Estado y verificar la legalidad de los actos emitidos por las municipalidades, encontrándose en concordancia con la jurisprudencia uniforme de la Contraloría acerca de la incompatibilidad referida, contenida en varios otros dictámenes. En este sentido, atendido que la Ley N° 19.378, que establece el Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, no contempla normas sobre incompatibilidad de cargos, es necesaria la remisión al referido artículo 84 de la Ley N° 18.883, norma supletoria conforme al artículo 4° de la misma Ley N° 19.378 y que establece la incompatibilidad, de modo que, asumido el cargo de elección popular de concejal, no es posible seguir desempeñando en la misma entidad edilicia un empleo regido por el Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal. En segundo lugar, sostiene la Contraloría que corresponde rechazar el requerimiento de inaplicabilidad de autos, toda vez que el artículo 75 de la Ley Orgánica 5 Constitucional de Municipalidades, impugnado, no es aplicable ni decisivo para resolver la gestión pendiente en el recurso de protección. En efecto, el oficio N° 3502 de la Contraloría Regional, que resolvió la incompatibilidad sobre la base del artículo 84 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, alude a dicho artículo 75 únicamente en forma referencial y no decisoria, pues la eventual gestión pendiente en que podría recibir aplicación este último precepto legal es la declaración de incompatibilidad y de cesación en el cargo que pudiera afectar a un concejal conforme a la competencia del respectivo tribunal electoral regional, de acuerdo a los artículos 76 y 77 de la Ley N° 18.695, sin que tenga aplicación en el recurso de protección que constituye la gestión sub lite. Lo anterior se ve corroborado en la sentencia de este Tribunal Constitucional Rol N° 1941, citada por la Corte requirente, pues este fallo incidía, precisamente, en una gestión sobre solicitud de remoción del concejal señor Paillaleve, pendiente ante el Tribunal Electoral Regional de la X Región, y confirma que corresponde a los tribunales electorales y no a la Contraloría pronunciarse acerca del alcance del artículo 75 impugnado. En consecuencia, una eventual declaración de inaplicabilidad de este precepto no afectará la resolución del recurso de protección pendiente ante la Corte de Rancagua, pues la recurrente mantendrá su incompatibilidad conforme al artículo 84 de la Ley N° 18.883. A fojas 197, se ordenó traer los autos en relación e incluirlos en el Rol de Asuntos en Estado de Tabla. A fojas 211, se tuvo como parte al Consejo de Defensa del Estado, quien asume la defensa de la Contraloría General de la República en autos, y se agregó a los antecedentes la presentación del Consejo en que,

Considerando 2

Que en sentencia Rol N° 1941 esta Magistratura razonó que, a la luz de la legislación administrativa chilena, las reglas sobre incompatibilidad de cargos tienen lugar cuando -dentro del Estado- se acumulan empleos o funciones públicos, y que al no poder desempeñarse simultáneamente por imposibilidad horaria o algún impedimento moral, fuerzan a su titular a abandonar el puesto anterior para conservar el nuevo. De modo que, para lo que interesa, cabe distinguir dos situaciones distintas, reguladas por normas de 8 alcance y naturaleza diferentes, según la sucesión en que se ocupen los diversos cargos. Precisamente porque la normativa aplicable varía, según se trate de una persona que, siendo empleado municipal, gana un cupo como concejal, o se trate de quien es concejal y adquiere un cargo como funcionario de la municipalidad;

Considerando 3

Que la primera situación, esto es cuando un empleado municipal adquiere durante su desempeño como tal la calidad de concejal, se encuentra regida por las prescripciones pertinentes del respectivo estatuto administrativo, como son las contenidas en los artículos 84 y 85 de la Ley N° 18.883, aplicables supletoriamente al personal afecto al Estatuto de la Atención Primaria de Salud Municipal, aprobado por la Ley N° 19.378 (artículo 4°). La situación inversa, vale decir cuando un concejal accede a un cargo de empleado municipal, se rige por el artículo 125 de la Carta Fundamental, el cual dispone que “(l)as leyes orgánicas constitucionales respectivas establecerán las causales de cesación en los cargos de alcalde, consejero regional y concejal”. Remisión que torna aplicable la Ley N° 18.695, único texto donde pueden encontrarse las causales que hacen procedente la expiración de funciones en el cargo de concejal: precisamente aquellas contempladas en sus artículos 75, inciso primero, y 76, letra f), relativas a la probidad administrativa y a la consiguiente incompatibilidad de cargos, derivada de la asunción de un nuevo y distinto empleo o función a prestar dentro del propio Estado;

Considerando 4

Que la situación de doña Ester Pamela Sepúlveda Guaico se subsumiría en esa primera hipótesis, descrita en el párrafo primero del considerando anterior. Dado que, a partir de febrero de 2007, ocupa en el Consultorio de la Municipalidad de Codegua la plaza de auxiliar paramédico, técnico de nivel superior, siendo 9 después electa concejal de la misma entidad comunal en los comicios celebrados el 28 de octubre de 2012. Por lo que le alcanzan las reglas de Ley N° 18.883, de 1989: tanto su artículo 84, relativo a la incompatibilidad de cargos, cuanto, asimismo, su artículo 85 siguiente, cuya letra c) permite el desempeño simultáneo de un cargo municipal con el ejercicio de un máximo de dos cargos de miembros de consejos o juntas directivas de organismos estatales. Sin que pueda entenderse -en concepto de este Tribunal- que la sustitución del “consejo” de desarrollo comunal por “concejo” municipal, efectuada por la Ley N° 19.130, de 1992, para otros efectos, relativos a la dirección edilicia superior, haya incidido para negar el beneficio estatutario que interesa en este caso;

Considerando 5

Que, así entonces, aunque podría argüirse que el artículo 75 de la Ley N° 18.695 resulta ajeno a la cuestión, se estará, sin embargo, al hecho de que la propia Corte de Apelaciones requirente considera que dicho precepto podría aplicarse, para decidir el recurso de protección que constituye la gestión judicial pendiente en la especie. Estimación que afianzan los pronunciamientos de la Contraloría General de la República acompañados en autos, según los cuales en el caso presente -así como en otros análogos- se aplica la Ley N° 18.883, aunque advirtiendo que ello es “sin perjuicio” de lo prescrito en los artículos 75 y 76, letra f), de la Ley N° 18.695 (fs. 6, 71, 76 y 146). Es más, en Dictamen N° 70.576, de 2009, dicha entidad fiscalizadora expresamente ha interpretado que el artículo 75 de la Ley N° 18.695 aparece “complementando” el artículo 84 de la Ley N° 18.883 (fs. 94). En esta lógica, entonces, comoquiera que la antedicha incompatibilidad del artículo 75 de la Ley N° 18.695 pudiera hacerse extensiva a la persona antes 10 individualizada, este Tribunal se pronunciará sobre el mismo y acogerá el presente requerimiento de inaplicabilidad, por considerar que la norma refutada carece de suficiente justificación constitucional; ANTECEDENTES LEGALES.

Considerando 6

Que, por de pronto, conviene tener presente una regla estatutaria común, consistente en permitir que un empleado público se desempeñe a la vez en otro cargo como miembro de un órgano pluripersonal, según admiten las leyes N°s 18.834 (artículo 87, letra c) y 18.883 (artículo 85, letra c). Lo que se explica por la circunstancia de que tales cuerpos colegiados, insertos en la estructura de los sujetos jurídicos pertenecientes a la Administración del Estado, no suelen reunirse sino en las ocasiones que prevén sus estatutos, en sesiones ordinarias y extraordinarias especialmente convocadas al efecto, que se retribuyen con una dieta por asistencia mensual, de modo que este funcionamiento temporal es el que permite a sus miembros desarrollar otras funciones públicas, conjuntamente;

Considerando 7

Que, de otra parte, es útil considerar que al introducir la Ley N° 19.130 la incompatibilidad de que se trata en el citado artículo 75, ni en ella ni en los anales que dan cuenta de su gestación aparecen los motivos que se tuvieron en vista para establecerla. Tampoco en este proceso los órganos constitucionales interesados, a que se refiere el artículo 86, inciso

Considerando 8

Que, empero, se omitió explicar en esa oportunidad por qué tal inconveniente dependencia salarial, para seguir siendo concejal, no se presentaría en el caso de los “profesionales no directivos en educación, salud o servicios municipalizados”, en beneficio de los cuales se formula una considerable “excepción”, que los faculta para mantener ambos cargos. Dicha excepción, pues, al desconocer -sin atinentes fundamentos- aquello que constituiría la razón de ser de la norma, distorsiona íntegramente la prohibición puesta en general por el artículo 75 en cuestión. Al paso que, si la desigualdad entre quienes tienen un título profesional y quienes no poseen esta credencial puede ser atendible para otros menesteres estatutarios y legales, no se divisa razón para incorporarla en este ámbito, ya que ni la Constitución (artículo 124, inciso primero) ni la Ley N° 18.695 (artículo 73) exigen para ser elegido concejal contar con un determinado nivel de estudios superiores; PROBIDAD E INCOMPATIBILIDADES.

Considerando 9

Que, por cierto, la concreción del principio de probidad recogido actualmente en el artículo 8°, inciso segundo, de la Carta Fundamental, exige una conducta intachable y un desempeño honesto y leal de toda 12 función o cargo que se ejerza en la Administración del Estado, con preeminencia del interés general sobre el particular, de forma que todas las autoridades deben caracterizarse -en lo que importa- por lo razonable e imparcial de sus decisiones, acorde con los artículos 52 y 53 de la Ley N° 18.575 (STC roles N°s 1.413, considerandos 13° y 14°, y 1.941, considerando 8°). Siendo de recordar que, como en el pasado se entendía que la tenencia de un cargo previo podía comprometer algún interés al ejercer un nuevo cargo público, tal dualidad implicaba el inmediato cese en el

Considerando 10

Que, en la actualidad, no obstante, un hipotético conflicto de intereses, representado por cualquier circunstancia que a las autoridades competentes les reste imparcialidad, sólo hace exigible de su parte una abstención o continencia, para participar en aquellas específicas decisiones o acuerdos donde pueda concurrir esa concreta inhabilidad, conforme se desprende de las leyes N°s 18.575 (artículo 62, N° 6) y 19.880 (artículo 12, inciso segundo, N° 5). Ello, sin perjuicio de que el legislador pueda establecer que la infracción que dicha falta de abstención produzca, genere una sanción disciplinaria, la que puede llegar hasta la destitución. Por ejemplo, los consejeros del Banco Central, sujetos a cierto procedimiento, pueden ser objeto de remoción en caso de infringir la no intervención en ciertos asuntos. Lo mismo sucede con la infracción al principio de 13 probidad, que puede culminar en una sanción disciplinaria de destitución. Cuando la Constitución obliga a una determinada legislación con un sentido determinado, en materia de conflictos de intereses, lo ha dicho expresamente. Así sucede con los conflictos de intereses entre la función pública y los intereses privados (artículo 8°, incisos