CPT-STC

Considerando 1

y después, en carácter de subsidiaria, la inconstitucionalidad de normas específicas. Señala que un acto legislativo inconstitucional es nulo de derecho público y por ende no es derecho, lo cual debe ser constatado en el caso concreto, en el que los jueces no le darán aplicación, pues lo contrario es sostener que deben resolver causas sin aplicar derecho. Así, el precepto legal debe ser considerado nulo al 14 momento de aplicarse y no durante su tramitación, en la cual sólo se puede recurrir a esta Magistratura por vicios de constitucionalidad formales o sustantivos. Así, no se señala en forma precisa la cuestión de constitucionalidad ni los vicios de inconstitucionalidad, lo que debe redundar en el rechazo de ambos requerimientos; expone asimismo que en el libelo de los diputados se señala que existen normas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, pero no se indica con precisión cuáles son ni cuál sería la afectación, lo que hace más patente el defecto formal aludido. Por otra parte, sostiene que los diputados aluden erradamente al derecho a desarrollar una actividad económica lícita contenido en el numeral 23° del artículo 19 de la Carta Fundamental, cuando en realidad está en su numeral 21°; alegan la nulidad de derecho público de lo obrado y la inobservancia del debido procedimiento en sede administrativa y legislativa, en relación, además de a normas constitucionales, al Convenio 169 de la OIT y a la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aludiendo con ello a normas inconexas con el proyecto de ley. En el capítulo siguiente se refiere al rol del Tribunal Constitucional en tanto órgano de resolución de cuestiones de constitucionalidad, recalcando que la vulneración a normas de otra naturaleza escapa a su competencia. Argumenta que el Convenio 169 no tiene rango constitucional, refiriéndose a las sentencias Roles N°s 346 y 1288 de este Tribunal, en cuanto a que los tratados internacionales están sujetos al principio de supremacía constitucional, que nuestro ordenamiento no ha regulado su pretendida jerarquía constitucional o supra legal, a pesar de la discusión existente desde 1989, marco en el cual el Tribunal ha declarado 15 expresamente que no tienen rango de norma constitucional y que no pueden modificar la Carta Fundamental. Se refiere latamente al sentido y alcance de la reforma constitucional de 1989 y a la doctrina generada respecto de ella, la que pone de manifiesto que su finalidad fue restaurar el deber de desarrollar y promover los derechos fundamentales, incluyendo a los reconocidos en tratados internacionales. En cuanto a la reforma constitucional del año 2005 y al actual numeral 1° del artículo 54 de la Carta Fundamental, sostiene que recoge lo sostenido por este Tribunal acerca de los quórums de aprobación de las normas de tratados internacionales. Agrega que esta Magistratura ha declarado uniformemente en su jurisprudencia que los tratados internacionales no tienen rango constitucional, aludiendo a la sentencia Rol N° 1288, en la que señaló que el nuevo artículo 54 de la Constitución no agrega nada que permita variar el criterio de jerarquía antes mencionado, dejando a salvo la acción de inaplicabilidad respecto de normas de tratados internacionales, por constituir preceptos legales, cuestión que se ve ratificada por la reforma constitucional que fue necesario tramitar para que Chile ratificara el estatuto de la Corte Penal Internacional. Posteriormente da cuenta de que la doctrina mayoritariamente ha sostenido que los tratados internacionales no tienen rango constitucional, descartando además la doctrina del bloque de constitucionalidad. Señala que la Ley N° 19.253, conocida como Ley Indígena, data de 1993 y el Convenio 169, de 1989, por lo que no es extraño que tengan puntos de contacto, como el reconocimiento de la costumbre, el régimen de 16 tierras, fomento productivo, educación, salud, participación, etc. Lo anterior permite señalar que el Estado de Chile ha cumplido con el Convenio desde mucho antes de su ratificación en el año 2009, sin perjuicio de reconocer que la tarea no está acabada y resulta necesario promover más políticas públicas en la materia, para dar soluciones razonables a los problemas actuales, según el Jefe de Estado ha reconocido. En este marco, resulta necesario adecuar la normativa interna a los estándares de consulta y participación, en tanto los organismos especializados han señalado que las normas de la consulta son la piedra angular del resto de las disposiciones del tratado. Expone que desde el año 2009 se han realizado más de 23 consultas al amparo del artículo 6° del Convenio 169 de la OIT, aludiendo en concreto a ocho de ellas. Además, en cumplimiento de las recomendaciones del relator James Anaya, se ha implementado un proceso de consulta acerca de la consulta, en desarrollo desde marzo de 2011, y que incluye al Congreso Nacional. Posteriormente se refiere en detalle a los dos pronunciamientos de constitucionalidad emitidos por este Tribunal acerca del Convenio 169, en las sentencias roles N°s 309 y 1050, en los cuales no sólo no se comparte la tesis de los requirentes de los presentes procesos, sino que se mantiene la línea jurisprudencial de esta Magistratura, única forma de explicar la existencia del control de constitucionalidad de tratados. Señala que en el fallo N° 309 se proclama la presunción de constitucionalidad y el deber de interpretación conforme entre tratados y Constitución. Sostiene que en el fallo Rol N° 1050 se señaló que el Convenio se refiere a materias de ley orgánica constitucional en lo relativo a la participación a 17 nivel local, regional y nacional, que la consulta altera procedimientos administrativos, que en materia legislativa pasa a ser obligatoria de realizar, que la participación consultiva no puede adoptar formas plebiscitarias y que su resultado no es vinculante al no poder afectar atribuciones privativas de fuente constitucional. En conclusión, el Convenio 169 de la OIT sólo puede modificar normas de leyes orgánicas constitucionales, mas no la propia Constitución. Alude además al fallo Rol N° 1988, recaído en el Convenio UPOV 91, en el cual se señaló que corresponde al Gobierno, al Congreso Nacional, a los Municipios y demás órganos autónomos determinar los mecanismos necesarios y apropiados para la consulta, ratificando que no es un asunto de constitucionalidad. En el mismo fallo se señaló expresamente en votos particulares que la no concurrencia de la consulta no era un vicio de constitucionalidad. Por otra parte, el Convenio 169 de la OIT fue objeto de control preventivo de constitucionalidad, lo que significa tener rango o fuerza de ley, agregando que no se puede modificar la Constitución fuera del procedimiento de reforma constitucional que ella misma establece, según lo ha reconocido este propio Tribunal. A continuación destaca que el deber de consulta ha sido usado por la Corte Suprema como parámetro del juicio de legalidad propio de la acción de protección, atribuyéndole así rango de norma legal, detallando cinco casos de protecciones ambientales y agregando dictámenes de la Contraloría General de la República, que lo utiliza como elemento del examen de legalidad. Por otra parte, alega que la única consulta regulada en la Constitución Política es aquella a que se refiere su artículo 77 respecto de la organización y atribuciones de los tribunales. 18 En un capítulo distinto, se sostiene que no hay afectación directa de los pueblos indígenas y que por ello la consulta no procede. El convenio no establece qué es “afectación directa”, quedando ello sujeto al margen de apreciación de la realidad local, a la luz de las ideas matrices del proyecto y de los reglamentos del Ejecutivo, en concordancia con los criterios de la OIT, siempre que se pretenda dar ejecución a normas del convenio o la medida produzca afectación directa. Así, no todas las leyes deben consultarse ni cualquier afectación da lugar a consulta, por lo que este proyecto de ley no la requiere. En este marco se refiere a la llamada Ley Lafkenche, N° 20.249, que recoge en su artículo 6° el uso consuetudinario del borde costero, entre otros fines, para la pesca. En el Senado, se introdujo una indicación al proyecto de ley sometido a examen, para aclarar que quedaba a salvo este uso ancestral de la pesca indígena, pero finalmente no prosperó al no haber unanimidad por el voto en contra del Senador Navarro. Expone el Ejecutivo que, por la vía de la Ley N° 20.249, los indígenas pueden acceder a la pesca por la ley general o por la norma especial, con acceso diferenciado y garantizado a los recursos de pesca, cuestión que es distinta a la expectativa de cuota o reconocimiento de calidad de pescador artesanal, debate que no se produjo y que por ende no puede generar afectación directa, ya que no se les otorga derechos exclusivos ni se les impone gravamen alguno, sino que es una ley general. Expone que el único estándar de afectación directa vigente es el del DS 124/2009 de MIDEPLAN, que exige relación exclusiva con tierras indígenas o áreas de desarrollo establecidas en la Ley N° 19.253, o que se refiera a una mayoría significativa de comunidades, 19 asociaciones y organizaciones indígenas determinadas o determinables, a lo que la Corte Suprema ha agregado el elemento de proporcionalidad en el análisis de la materia. En referencia al derecho comparado, señala que la Corte Constitucional de Colombia exige afectación específica de comunidades indígenas en tanto tales y no respecto de disposiciones generales, y que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica ha seguido un criterio similar. Concluye así que el proyecto no requería consulta. Posteriormente reitera que los pueblos originarios no están excluidos del derecho a realizar actividad pesquera, reiterando lo dispuesto en la Ley N° 20.249, la que no prevé el pago de tributos por el espacio costero, a propósito de lo cual detalla los elementos del uso consuetudinario del mismo. Se señala que de las 71 mil y fracción personas que se dedican a la pesca artesanal, más de 12 mil se declaran indígenas y en la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena sólo se registran 1.676. Así, concluye que la discriminación alegada no se produce. En cuanto al Registro de Pesca Artesanal de Isla de Pascua, se señala que no existe tampoco discriminación arbitraria, tras detallar el contenido de la garantía de la igualdad ante la ley y la noción de arbitrariedad en la doctrina y en la jurisprudencia de este Tribunal. Expone que es fundamento razonable de esta norma la realidad geográfica de la Isla, su lejanía y la diferenciación de los recursos de la Isla con los del resto de la V Región. De acuerdo a las reglas vigentes cualquier pescador del continente podría inscribirse para pesquerías de la Isla y es por ello que la diferencia se justifica, es lícita, proporcionada y 20 adecuada, potenciando la identidad local y evitando desplazamientos que generan sobreexplotación. Expone que el trato jurídico diferenciado para Rapa Nui ha sido admitido en diversas normas legales y reglamentarias, aludiendo a cuatro casos específicos. En mérito de todo lo expuesto, solicita el rechazo del requerimiento. Con fecha 10 de enero de 2013 se verificó la vista de la causa. CONSIDERANDO:

Considerando 2

del numeral 2° y en el numeral 22°, ambos del artículo 19 de la Constitución Política de la República, declarando, además, que no se dio cumplimiento, en este caso, a la obligación autoejecutable contenida en el Convenio N° 169 de la OIT sobre consulta, ni a las normas programáticas que imponen el deber al Estado de proteger y promover los derechos de los pueblos indígenas, ya sea que se estime que tal obligación emana del rango constitucional del Convenio 169 y sus normas, o porque los órganos del Estado están obligados a respetar, en el proceso de formación de la ley, las normas procedimentales, so riesgo de vulnerar la Constitución en sus artículos 6° y 7°, y ser, por tanto, nulos todos sus actos. Con fecha 21 de diciembre de 2012, en el proceso Rol N° 2388 formularon un requerimiento similar los diputados señores René Osvaldo Alinco Bustos, Fuad Chahin Valenzuela, Enrique Accorsi Opazo, Pepe Auth 10 Stewart, Sergio Aguiló Melo, Osvaldo Andrade Lara, Gabriel Ascencio Mancilla, Lautaro Carmona Soto, Guillermo Ceroni Fuentes, Enrique Jaramillo Becker, Aldo Cornejo González, Alfonso De Urresti Longton, Marcelo Díaz Díaz, Marco Antonio Núñez, Pedro Velásquez Seguel, Marcos Espinoza Monardes, Cristina Girardi Lavín, Rodrigo González Torres, Patricio Hales Dib, Carlos Abel Jarpa Wevar, Tucapel Jiménez Fuentes, Juan Carlos Latorre Carmona, Luis Lemus Aracena, Roberto León Ramírez, Pablo Lorenzini Basso, Fernando Meza Moncada, Manuel Monsalve Benavides, Adriana Muñoz D'Albora, Sergio Ojeda Uribe, Denisse Pascal Allende, José Pérez Arriagada, Ricardo Rincón González, Alberto Robles Pantoja, María Antonieta Saa, René Saffirio Espinoza, Marcelo Schilling Rodríguez, Alejandra Sepúlveda Órdenes, Gabriel Silber Romo, Jorge Tarud Daccaret, Guillermo Tellier Del Valle, Víctor Torres Jeldes, Patricio Vallespín López, Orlando Vargas Pizarro, Mario Venegas Cárdenas y Ximena Vidal Lázaro. En su libelo, agregan un capítulo en el cual señalan las normas del proyecto que a su juicio afectan a los pueblos originarios, precisando que ellos han desarrollado ancestralmente su economía de subsistencia a partir de la pesca y que el borde costero y el mar pertenecen a todos los chilenos, añadiendo que los peces según el Código Civil son res nullius, cuestión que con el tiempo ha sido modificada. Exponen que el deber de consulta a los pueblos originarios está regulado de manera cuestionable en el Decreto Supremo N° 124 de 2009, del MIDEPLAN, que se encuentra en elaboración la normativa definitiva acerca de la consulta y que la pesca extractiva es una actividad que afecta a dichos pueblos y que está entonces sujeta a consulta. Señalan que, durante el año 2010, el Presidente de la República instruyó al Ministro de Economía para 11 elaborar un proyecto modificatorio de la Ley de Pesca, que contempló la licitación de cuotas de pesca. Manifiestan que la omisión de la consulta fue advertida, por lo que ella es una manifestación más de cómo operan los poderes fácticos, y que los pesqueros industriales pretenden que se proclame su propiedad privada sobre los peces aun antes de sacarlos. Las normas que tachan de inconstitucionales son las mismas que se impugnan en el requerimiento Rol Nº 2387 y las normas constitucionales que denuncian como infringidas son los artículos 1°, 5°, 6°, 7° y 19, N°s 2°, 8° y 21°, de la Carta Fundamental. Sostienen además la inconstitucionalidad de las bases del proyecto de ley, que pretende justificarse teniendo como objetivo la sustentabilidad de los recursos hidrobiológicos, cuando en verdad resulta en la sustentabilidad financiera de la gran pesca. Agregan también como vulnerado el artículo 19, N° 23°, constitucional, en cuanto al derecho a desarrollar una actividad económica licita, e invocan el artículo 15.1 del Convenio 169 de la OIT, relativo a la protección de los recursos naturales en territorios indígenas, para después sostener la nulidad de derecho público del proyecto por omisión de la consulta y alegar como vulnerada la garantía del contenido esencial de los derechos, del numeral 26° del artículo 19 de la Carta Fundamental. Acogidos a tramitación y declarados admisibles ambos requerimientos, se confirió traslado a los órganos constitucionales interesados y se convocó a ser oídas en audiencia pública a todas las organizaciones y personas que desearan expresar sus opiniones sobre el tema, ocurriendo ante el Tribunal la Confederación Nacional de Federaciones de Sindicatos de Trabajadores Independientes Pescadores Artesanales de Chile y la Asociación de Industriales Pesqueros; el Senador 12 Eugenio Tuma; el señor Adolfo Millabur Ñancuil, Presidente de la Asociación Indígena Lafkenche y Alcalde de Tirúa; don Miguel Cheuqueman Vargas, dirigente de la Identidad Territorial Lafkenche; don José Osvaldo Neculpan Mancilla, representante de las comunidades de Puerto Saavedra Lafkenche; don Moisés Vilche García, Presidente de la Asociación de Comunidades Newen Pu Lafkenche Lafkenche; la Federación Gremial de Industrias Pesqueras de la Macrozona X, XI y XII Regiones; la Sociedad Nacional de Pesca, A.G.; doña Joyce Pakomio Bahamondes, Presidenta de la Comunidad del Pueblo Rapa Nui; el Instituto Nacional de Derechos Humanos y la Corporación Cultural Aymara Jach´a Marka Aru. De igual forma, se decretó la acumulación de ambos procesos. Mediante un escrito de 77 páginas, el Presidente de la República evacuó los traslados conferidos, solicitando el rechazo de ambos libelos y señalando que la normativa impugnada se ajusta plenamente a la Constitución; que no es claro, preciso ni determinado el contenido del reclamo de constitucionalidad formulado; que el Convenio 169 de la OIT no tiene rango constitucional y no es parámetro de control de constitucionalidad; que el conflicto planteado es de mera legalidad y que es propio de los jueces del fondo. Alega además que el proyecto no contiene regulaciones que puedan afectar directamente a los pueblos indígenas y que por ende no es exigible la consulta. Al igual que en el proceso Rol N° 2387, hace una relación detallada de la importancia de la pesca y del proyecto en examen, para referirse luego a su tramitación. En cuanto a la consulta a los pueblos indígenas, hace presente que tres diputados formularon una indicación para definir a estos pueblos en el artículo 13 2° de la Ley de Pesca, crear una categoría especial de pescadores y asignarles derechos sobre la cuota global, al igual que a artesanales e industriales, lo cual se rechazó. Se discutió así expresamente si era o no procedente la consulta y el 24 de agosto de 2012 asistieron a la Comisión los dirigentes indígenas que señala en las páginas 14 y 16 de su escrito, varios de los cuales comparecieron además a las audiencias públicas realizadas ante este Tribunal. Sostuvieron que debía suspenderse la tramitación del proyecto, por ser una medida legislativa susceptible de afectar a estos pueblos, señalando que “se incurrirá en un grave vicio de ilegalidad”, en la medida que en base a la Ley N° 20.249 los lafkenche pueden acceder al uso del borde costero, sin que tengan cabida en la Ley de Pesca y Acuicultura. Añade que se formuló además una indicación por el Senador Tuma, la que fue rechazada. Por su parte, el gobierno sostuvo que no había afectación directa a los pueblos indígenas, pues éstos tienen una legislación especial que les garantiza dicho acceso de una manera diferente, estando resguardados sus intereses. Agrega que a pesar de impugnarse normas específicas, se alega un vicio general de nulidad de derecho público respecto de todo el proyecto de ley, cuestión que es de competencia de los jueces de letras en lo civil y no de esta Magistratura. En este sentido, si los requirentes consideraron que había un vicio general, debieron alegar éste

Considerando 3

Que, en efecto, el requerimiento correspondiente al Rol 2387, citando el texto del artículo 6 N° 1, letra b), del Convenio N° 169, titula su Capítulo III: “Vulneración de la norma de rango constitucional que obliga a realizar Consultas a los pueblos indígenas cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente” (fojas 14 del respectivo expediente) y sostiene, a fojas 16, que “[la] doctrina y jurisprudencia unánimes sobre esta materia, han entendido que los tratados que versan sobre materias de Derechos Humanos, ratificados y vigentes, pasan a formar parte integrante de la Constitución, y de esta 22 manera, adquieren, en nuestro ordenamiento jurídico, el máximo rango normativo. El Convenio N° 169 de la OIT, es un convenio que sin duda alguna se refiere a materias de derechos fundamentales. Basta para ello leer algunos párrafos con frases que destacamos del preámbulo del mismo, para advertir esta clara y evidente circunstancia”. Lo anterior, tras haber indicado, a fojas 2, “que el proyecto, en su totalidad, no podrá convertirse en ley válida, pues se ha incurrido durante su tramitación, en graves vicios que lo inficionan de nulidad, al no haberse realizado las Consultas que obliga el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, que es una norma con rango constitucional, pues reconoce derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, y por ende, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 5 de la Constitución Política, se entiende, una vez ratificado, incorporado al derecho chileno como norma del máximo rango. Tampoco se ha dado cumplimiento a normas programáticas que establecen deberes de respetar y proteger derechos de los pueblos originarios, que en tanto tales son precisamente exigibles en circunstancias que el Estado de Chile se encuentra estableciendo regulaciones normativas”. A continuación describe, en fojas 27 y siguientes, las obligaciones internacionales que se habrían incumplido, mencionando la de “realizar consultas a los pueblos originarios cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente, que es una obligación autoejecutable”; la de “proteger los derechos de los Pueblos Originarios, adoptando medidas para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados, que es una obligación 23 programática”, y la de “respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con la tierra o territorios, adoptando medidas que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población, que también al igual que la anterior, es también una obligación programática”. Por último, en su petitorio, el mismo requerimiento solicita que se declare, por este Tribunal, “que no se dio cumplimiento, en este caso, a la obligación autoejecutable contenida en el Convenio N° 169 de la OIT sobre consulta, ni a las normas programáticas que imponen el deber al Estado de proteger y promover los derechos de los pueblos indígenas, ya sea que VE estime que tal obligación emana por el rango constitucional del Convenio y sus normas, o porque los órganos del Estado están obligados a respetar, en el proceso de formación de la ley, las normas procedimentales, so pena de vulnerar la Constitución en sus artículos 6 y 7, y ser, por tanto, nulos todos sus actos”. El requerimiento correspondiente al Rol 2388, por su parte, en términos casi idénticos afirma, a fojas 4 de su expediente: “[la] doctrina y jurisprudencia unánimes sobre esta materia, han entendido que los tratados que versan sobre materias de Derechos Humanos, ratificados y vigentes, pasan a formar parte integrante de la Constitución, y de esta manera, adquieren, en nuestro ordenamiento jurídico, el máximo rango normativo. El Convenio N° 169 de la OIT, es un convenio que sin duda alguna se refiere a materias de derechos fundamentales, lo que se evidencia desde el preámbulo del mismo”. Antes, dicho requerimiento había sostenido, a fojas 2, que el proyecto de ley cuestionado “está viciado de nulidad absoluta de Derecho Público por 24 vicios de procedimiento en su tramitación, que afectan de la manera que se explicará garantías constitucionales del estatuto del art. 19 de la Carta Fundamental”, y que “… de conformidad con las normas del Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo, (OIT), sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, vigente en Chile desde el día 15 de septiembre de 2009, resulta obligatorio realizar las consultas a los pueblos indígenas, ‘cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente’… Así lo establece literalmente el artículo 6 N° 1 letra a) del precitado Convenio, precepto que, de acuerdo con lo fallado por VE, es una norma autoejecutable que no requiere de ninguna otra para exigir su cumplimiento”. Y concluye que “[e]l incumplimiento absoluto de la obligación de Consulta, como el cumplimiento imperfecto de las demás obligaciones, son vicios que determinan la nulidad de todo lo obrado en la tramitación del proyecto de ley materia de este requerimiento, que en consecuencia no podrá convertirse en ley de la República” (fojas 2 y 3);

Considerando 4

Que el Presidente de la República, por su parte, no sólo refuta la tesis de los requirentes acerca de la pretendida jerarquía constitucional del Convenio 169 de la OIT, citando al efecto abundante jurisprudencia y doctrina, sino que rebate la base misma de las alegaciones de los requirentes, pues sostiene que el proyecto de ley cuestionado no contiene norma alguna que configure una medida legislativa susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas, por lo cual jamás existió la obligación de ser consultado de acuerdo al artículo 6° del Convenio 169, cuestión que, ostensiblemente, es compartida por la mayoría del Congreso Nacional. 25 En efecto, sostiene en sus observaciones el Presidente de la República que en “las intervenciones que se hicieron respecto a esta materia durante la tramitación legislativa, es posible observar dos interpretaciones legales respecto del acceso al recurso hidrobiológico por parte de los pueblos indígenas, la de aquellos que entendían que era necesario establecer una mención especial en la Ley de Pesca, y la postura que defendió el Gobierno, y que sigue sosteniendo en las presentes observaciones que se formulan al requerimiento, en el sentido de señalar que la medida legislativa que se tramitaba no era susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas, debido a que éstos tienen una legislación especial que les garantiza dicho acceso de una manera diferente, por lo cual se entienden resguardados sus intereses. (Fojas 256). Más adelante (fojas 300 y ss.) reafirma que “el proyecto de ley contenido en el Boletín N° 8091-21, es una propuesta legislativa de alcance general, que modifica o precisa una serie de aspectos de la ley general de pesca y acuicultura y que no aborda de manera directa, ningún elemento esencial de afectación indígena. Así, el proyecto en análisis busca, por ejemplo, establecer un proceso de toma de decisiones nuevo dentro de la institucionalidad pesquera; incorporar en la regulación las cuotas individuales transferibles, a través de las licencias transables de pesca; y otras materias relativas a la pesca artesanal y a la investigación, todo ello, dentro de un marco que garantice el uso sustentable de los recursos pesqueros a nivel nacional y de carácter general...”. Y que “...el Proyecto de Ley de Pesca no es de aquellas medidas legislativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas. Lo anterior, por cuanto el proyecto en cuestión no ha sido concebido en 26 consideración única o con un especial énfasis en los pueblos indígenas. Tampoco es posible sostener que la medida legislativa propuesta le afecte de una manera no percibida por los otros individuos de la sociedad. Esta afectación es general y, de existir afectación, ésta alcanzaría a los indígenas o no indígenas de una manera similar.”. Finalmente, hace presente que ”ninguna de las normas del Proyecto de Ley de Pesca reclamadas como inconstitucionales por los H. Senadores y Diputados requirentes, importa afectación directa a los pueblos originarios;

Considerando 5

Que, de esta manera, nos encontramos que se formula al proyecto una cuestión de constitucionalidad múltiple: a) El cuestionamiento de tres de sus normas, por estimarlas atentatorias de ciertas garantías constitucionales. b) Un cuestionamiento accesorio o subsidiario del señalado como central, que consiste en que el proyecto de ley sería nulo de derecho público, por infracción de los artículos 6° y 7° de la Constitución, al no haberse dado cumplimiento, durante su formación, a normas internacionales del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, para el caso de que se estimen de rango simplemente legal. c) El cuestionamiento central de inconstitucionalidad, que se configuraría por un vicio en la formación de la ley, al no haberse cumplido la norma autoejecutable sobre consulta previa prevista en el artículo 6°, y varias otras normas no autoejecutables o programáticas del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, teniendo dicho Convenio rango constitucional, de acuerdo a lo previsto en el inciso segundo del artículo 5° de la 27 Constitución, considerando que se trata de un tratado sobre derechos humanos;

Considerando 6

Que, entrando en la resolución de este asunto, se señalará, en primer lugar, que con respecto de la cuestión de constitucionalidad que se plantea en contra de las normas del proyecto de ley cuyo texto fue transcrito en la parte expositiva de esta sentencia, y que corresponden a las contenidas en el N° 20) del artículo 1°; en la letra c)del N° 3 del artículo 1°, y en el N° 48 del mismo artículo 1 °, por presunta infracción de los numerales 2° y 22° del artículo 19 de la Constitución (en el Rol 2387), o de los números 8°, 21°, 22°, 23° y 26° del mismo (en el Rol 2388), lo cierto es que las argumentaciones con las que se intenta demostrar las pretendidas infracciones constitucionales adolecen de una evidente generalidad e imprecisión que, sumada a la falta de una conexión clara con los textos impugnados y a la circunstancia de que aparecen mezcladas o dependientes del cuestionamiento principal, esto es, del incumplimiento de normas del Convenio 169, no logran articular un razonamiento constitucional consistente que alcance a configurar una real cuestión de constitucionalidad, de aquellas a que alude el N° 3 del artículo 93 de la Carta Fundamental. No cabe en este capítulo otra conclusión, si se tiene presente que esta Magistratura ha precisado reiteradamente que, tratándose del ejercicio de la atribución que le confiere el artículo 93, Nº 3, de la Constitución, es necesario: “…que el requerimiento señale con rigor en qué consiste la cuestión de constitucionalidad suscitada, precisando la desarmonía que se teme o sustenta entre un determinado texto de un proyecto de ley y una o más normas concretas de la Carta Fundamental” (Rol 23); “que el requerimiento 28 contenga no sólo una exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta, sino sobre todo que señale en forma precisa la cuestión de constitucionalidad planteada y el vicio o vicios de inconstitucionalidad que afectarían a los preceptos legales contenidos en el proyecto de ley que se impugna” (Rol 192), y, finalmente, que “la exigencia de formular de modo preciso la cuestión de constitucionalidad y los vicios de inconstitucionalidad aducidos, sean de forma o de fondo, requiere que los reproches tengan por objeto el o los preceptos legales del proyecto considerados en sí mismos, pues la finalidad que persigue el control preventivo de constitucionalidad es evitar la introducción en el ordenamiento jurídico de disposiciones inconstitucionales” (Rol 1292);

Considerando 7

Que confirma lo concluido en el considerando precedente que la fundamentación con que se pretende demostrar la inconstitucionalidad de las tres normas cuestionadas del proyecto, tanto se afirma en la misma inobservancia del Convenio 169, que se llega al punto de entremezclarse ambas peticiones de inconstitucionalidad e, incluso, con la solicitud de declaración de la nulidad de derecho público. De hecho, a fojas 2 del requerimiento Rol 2388, refiriéndose a la infracción de la consulta prevista en el convenio internacional, se alude a “este vicio de omisión de forma que afecta al fondo de las garantías del art. 19 CPR”. También es demostrativo de esta deficiencia que los requirentes hayan estimado del caso consignar, en ambos requerimientos, una confusa advertencia explicativa, de idéntico tenor, en la que se llama al Tribunal a tener presente que “la infracción constitucional sólo es posible apreciarla en el contexto global de la ley, de manera que las normas objeto del presente requerimiento deben ser 29 consideradas sistemáticamente” (a fojas 2 del Rol 2387 y fojas 20 del Rol 2388);

Considerando 8

Que, atendidas las razones anotadas, esta Magistratura desechará, por no cumplir las exigencias mínimas para configurar una verdadera cuestión de constitucionalidad, precisa y concreta, los cuestionamientos que se formulan respecto de las normas del proyecto de ley contenidas en el N° 20) del artículo 1°; en la letra c) del N° 3) del artículo 1°, y en el N° 48 del mismo artículo;

Considerando 9

Que, en cuanto a la petición de declarar la nulidad de derecho público del proyecto de ley cuestionado, ésta se desechará de plano, por improcedente, pues es ostensible que formular dicha declaración no se encuentra entre las atribuciones que la Constitución confiere a este Tribunal;

Considerando 10

Que, por último, en relación con el pretendido vicio en la formación de la ley, por el aludido incumplimiento de la norma autoejecutable sobre consulta previa prevista en el artículo 6°, y otras normas no autoejecutables del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, al que se atribuye rango constitucional, esta sentencia recordará el estándar con que el Tribunal Constitucional ha resuelto, primero, el estatus normativo de los tratados internacionales sobre derechos humanos, y posteriormente, la interpretación sobre el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, propiamente tal;

Considerando 11

Que, en el ámbito del Derecho Internacional Público, existen diversas maneras de regular la recepción por el derecho interno de los Estados de las normas del derecho internacional 30 convencional relativas a los derechos humanos, una de las cuales consiste en darles a tales normas internacionales convencionales jerarquía constitucional o, incluso, prevalencia sobre el derecho interno, mientras que, en otros casos, se les reconoce jerarquía superior a las leyes. Una última posibilidad es que el ordenamiento constitucional les confiera a los tratados internacionales el rango propio de una ley simple. Ejemplos de la primera situación se encuentran en la Constitución de Colombia, del año 1991, que prescribe: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno” (artículo 93). Asimismo, la Constitución argentina, después de la reforma del año 1994, cuyo artículo 75, N° 22, señala: “La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño: en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben 31 entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. -Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.” En el segundo grupo de Constituciones se encuentran la Carta Fundamental de Francia, de 1958, que sostiene que: “Los Tratados o acuerdos debidamente ratificados o aprobados tendrán, desde el momento de su publicación, una autoridad superior a las leyes, a reserva para cada acuerdo o tratado de su aplicación por la otra parte.” Por lo mismo, en caso de conflicto entre una ley interna y un tratado en vigor, las autoridades administrativas o judiciales francesas están obligadas a dejar inaplicada la ley y reconocerle primacía al tratado. Un sistema similar, aunque atenuado, se contempla en la Constitución holandesa de 1983 (Diez de Velasco, Manuel. Instituciones de Derecho Internacional Público. Madrid, 2009, Tecnos, pp. 245 y ss.). Y a igual conclusión puede llegarse en España, sobre la base del artículo 96. 1 de la Constitución de 1978. La Ley Fundamental de Bonn, de 1949, entretanto, va más allá al recibir automáticamente y con primacía, incluso, las normas de derecho internacional consuetudinario, estableciendo que: “Las normas generales del derecho internacional público son parte integrante del Derecho federal, tienen primacía sobre las leyes y son fuente directa de derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal.” (Citada por Oriol Casanovas y La Rosa. Casos 32 y textos de Derecho Internacional Público, Madrid, 1998, Tecnos, pp. 144 y ss.). En la última de las situaciones descritas se encuentra la Constitución italiana de 1947, en cuanto requiere todo un trámite interno para validar las normas convencionales (adattamento) y ello sólo con jerarquía de ley y, por ende, modificable por otra ley. Lo propio ocurre en el sistema inglés, debido a la naturaleza de las relaciones entre el Parlamento y la Corona, según el derecho constitucional británico (Akehurst, Michael. Introducción al Derecho Internacional, Madrid, 1982, Alianza Universidad, p. 62).

Considerando 12

Que la sola lectura de las normas contenidas en los artículos 5°, inciso segundo, 32, N° 17°, y 54, N° 1, de la Constitución chilena, que se refieren a los tratados internacionales, es suficiente para concluir que nuestro texto fundamental no contiene una mención explícita al rango normativo de los tratados internacionales, ni siquiera cuando éstos versan sobre derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Con todo, de su contexto se infiere que los tratados internacionales tienen un rango inferior a la Constitución, porque están sometidos a control preventivo obligatorio de constitucionalidad cuando tratan materias de ley orgánica constitucional, conforme al artículo 93, inciso primero, N° 1°, de la Carta Fundamental, lo que no sería posible si su valor fuere igual o superior a la Constitución misma. Precisamente ésta fue la conclusión sentada por este Tribunal Constitucional en la sentencia Rol N° 346, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del Estatuto de Roma que creó la Corte Penal Internacional, oportunidad en la que, haciendo suya la tesis explicada 33 por el profesor Alejandro Silva Bascuñán, en la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, se sostuvo que: “En esta forma queda consagrada la jerarquía normativa de los tratados, que es inferior a la de la Carta Fundamental, pero superior a cualquiera otra norma jurídica …” y que “las afirmaciones anteriores conservan, a mi juicio, pleno valor, incluso respecto de los tratados sobre derechos humanos esenciales. Revisten éstos, en efecto, una fuerza jurídica superior a la de la ley, sin dejar de estar comprendidos, desde el punto de vista formal, en el nivel de ésta, en virtud de que, de acuerdo con la Carta Fundamental, toda normativa sobre derechos de los gobernados pertenece a la órbita legislativa” (considerando 75º). El Tribunal Constitucional reiteró, en esta sentencia, el criterio previamente vertido en la sentencia Rol N° 46, de 1987, donde había advertido que el Capítulo XIV de la Constitución, sobre reforma de la misma, quedaría parcialmente sin sentido si por la vía de los tratados internacionales sobre derechos humanos se pudiera enmendar su texto (considerando 70°), con lo cual descartó la tesis de que a tales tratados pudiera reconocérseles rango constitucional;

Considerando 20

Que, no obstante que dichos fallos son del año 2000 y del año 2008, respectivamente, el Congreso Nacional recién en la Ley de Presupuestos del Sector Público para 2013 (Ley N° 20.641), aprobó una glosa, en la Partida Congreso Nacional, del siguiente tenor: “01 En el año 2013 el Congreso Nacional constituirá una Comisión Bicameral para dar cumplimiento al Convenio N° 169 de la OIT”; 38