INA-STC

Considerando 1

Que doña NORMA ISABEL TRONCOSO DONOSO, ingeniera de estudios de la Superintendencia de Casinos de Juegos, ha deducido ante este Tribunal un requerimiento de inaplicabilidad en el marco de un recurso de protección interpuesto en contra de la Dirección de Presupuestos del Ministerio de Hacienda y de la Superintendencia de Seguridad Social, del cual conoce la Corte de Apelaciones de Santiago;

Considerando 2

, de la Constitución Política y señala que proponer un pago inferior al de sus remuneraciones adquiridas con pleno derecho y con mucha anterioridad al nacimiento se contradice con normas básicas de interpretación en materia de derechos humanos, invocando al efecto los principios de progresividad, pro homine y protector. La requirente plantea, finalmente, como modo de resolver la colisión, que debe efectuarse un análisis de proporcionalidad o ponderación entre el interés general de limitar el gasto fiscal, estrechamente vinculado con 6 las razones que dieron lugar al tope cuestionado, y la afectación de las garantías constitucionales invocadas. Sobre el particular, la señora Troncoso destaca que este subsidio no se origina en la prestación de servicios de las trabajadoras, sino que es una manifestación de un beneficio por parte del Estado en materia de seguridad social. En cuanto al examen de idoneidad, la requirente sostiene que la finalidad de limitar el gasto público es menor respecto del objetivo final de privilegiar la lactancia materna y el apego madre-hijo, no existiendo un fin constitucionalmente legítimo, ya que se distingue de acuerdo a la condición socioeconómica, reservando la obtención de una remuneración íntegra para quienes perciban una remuneración inferior a 70,3 UF. Respecto al examen de necesidad se subraya que la norma no aprueba dicho test, ya que este tope máximo para el subsidio hace que la finalidad perseguida por la ley de garantizar el mejor cuidado de los hijos, la protección de la maternidad y facilitar la conciliación familia-trabajo se incumpla. Finalmente, en cuanto al test de proporcionalidad en sentido estricto, sostiene que la finalidad de limitar el gasto público es de menor relevancia en relación con la grave perturbación de las garantías constitucionales de la requirente, específicamente en cuanto a su derecho a seguir percibiendo durante su descanso postnatal parental sus remuneraciones y emolumentos en forma íntegra. Por resolución de fecha 30 de julio de 2013, escrita a fojas 101 y siguientes, se dio traslado sobre el fondo de la cuestión a los órganos constitucionales interesados y a las otras partes de la gestión pendiente, trámite que sólo fue evacuado por la Dirección de Presupuestos del Ministerio de Hacienda y la Superintendencia de Seguridad Social en los términos que se pasa a consignar. Mediante presentación de fecha 20 de agosto del año 7 2013, el abogado Sebastián de la Puente Hervé, en representación de la Superintendencia de Seguridad Social, solicitó el rechazo del requerimiento, sosteniendo, en primer término, que la parte requirente en su análisis cambia el orden jurídico o naturaleza jurídica de las normas, calificando como regla general lo dispuesto en el artículo 153 del D.F.L. N° 1, del año 2006, del Ministerio de Salud, norma que claramente es de carácter excepcional. Por esto, al atribuir el carácter de norma excepcional y discriminatoria a la regla contenida en la norma impugnada, no hace más que confirmar la regla general en cuanto a que por las licencias médicas comunes en general y, particularmente, por los permisos de maternidad y de post natal parental todas las trabajadoras tienen derecho al subsidio por incapacidad laboral, de acuerdo con las normas del Código del Trabajo y el D.F.L. N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, régimen que no fue alterado por la Ley N° 20.545. La Superintendencia señala que un adecuado estudio de las normas que regulan el descanso por maternidad, las modificaciones introducidas por la Ley N° 20.545 y las normas que incorporan el nuevo permiso postnatal parental ha de llevar necesariamente a la conclusión de que el artículo 6° impugnado no hace más que consagrar la regla general de que las licencias médicas maternales dan derecho a subsidio por incapacidad laboral y no a remuneración, encontrándose los funcionarios públicos y otros personales regidos por estatutos especiales en una situación de privilegio en cuanto a que en los períodos en que gocen de licencias médicas tienen derecho a remuneración íntegra. Dicha repartición pública expone, además, que el derecho a la licencia médica está previsto en el artículo 111 del Decreto con Fuerza de Ley N° 29, del año 2004, 8 del Ministerio de Hacienda, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Estatuto Administrativo, el cual luego de definir qué se entiende por licencia médica, en su parte final establece que “[d]urante su vigencia el funcionario continuará gozando del total de sus remuneraciones”. Sin embargo, se argumenta, el permiso postnatal parental no requiere de la emisión de una licencia médica, ya que opera por el solo ministerio de la ley una vez terminado el descanso postnatal, lo que lo aleja de los descansos maternales preexistentes, que sí la requieren, y de la autorización por la entidad respectiva para tener derecho al subsidio por incapacidad laboral. La Superintendencia afirma que el permiso postnatal parental es un beneficio nuevo y diferente de los otros descansos de pre y postnatal, cuya finalidad es la protección de la madre trabajadora, que no puede afectar garantía constitucional alguna, y, que, por el contrario, no hace aplicable la discriminación contenida en el artículo 153 del D.F.L. N° 1, que, si bien puede tener buenas razones de fondo, establece un trato desigual para los funcionarios públicos, entre otros estamentos. En razón de lo anterior sostiene que la norma resulta irrelevante, no teniendo carácter decisivo a la hora de resolver la controversia planteada en el recurso de protección, ya que no existe norma legal alguna que autorice a pagar a las funcionarias públicas remuneración íntegra cuando hacen uso del permiso post natal parental, derecho que sólo es aplicable cuando las funcionarias hacen uso de licencia médica. Por otra parte, sostiene que no existe infracción constitucional, en primer término, respecto del numeral 1° del artículo 19 de la Carta Fundamental, toda vez que no existe afectación a la integridad física y psíquica 9 del menor, porque lo que la norma persigue es favorecer la unión madre-hijo, con claros beneficios para el buen desarrollo de éste, de tal suerte que la disminución temporal de los ingresos en nada afecta el fin último perseguido por la ley. En segundo lugar, en relación con la afectación de la garantía de la igualdad ante la ley, consagrada en el numeral 2° del artículo 19 de la Carta Fundamental, la Superintendencia señala que la ley debe buscar el bien común y no propender al favorecimiento de ciertas clases, grupos o estamentos. Agrega que una de las finalidades de la Ley N°20.545 fue otorgar mayor protección a las mujeres e hijos más vulnerables del país. En este sentido, el legislador, al establecer un estatuto único para el permiso postnatal parental y el subsidio asociado a él para todas las trabajadoras y trabajadores del país, lo que hizo fue poner en condición de estricta igualdad a todos y cada uno de los trabajadores, siendo errada la afirmación de la recurrente en cuanto a que el hecho de no poder contar con los mismos emolumentos durante el permiso postnatal genera una presión ilegítima entre el derecho a ser madre y poder seguir optando por mantener sus ingresos íntegros, ya que durante los descansos de maternidad pre y postnatal sus emolumentos no se ven afectados; sólo ocurre temporalmente durante el permiso postnatal parental, pero de ello no puede colegirse que se genere una presión indebida. Finalmente, respecto de la afectación del numeral 24º del artículo 19 de la Constitución, la Superintendencia señala que el derecho a percibir la remuneración íntegra que se establece en el artículo 153 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 2006, del Ministerio de Salud, emana del derecho a la licencia médica y no de las normas de protección de la maternidad. Al respecto expone que el artículo 72 del Estatuto 10 Administrativo dispone en su inciso primero, primera parte, que por el tiempo que no se hubiere trabajado no podrán percibirse remuneraciones, salvo que se trate de feriados, licencias médicas o permisos con goce de remuneraciones. Dado que por el permiso postnatal no existe emisión de licencia médica, no corresponde aplicar la norma antes referida, de manera que no existe vulneración de un eventual derecho de propiedad, ya que durante este período la funcionaria no tiene derecho a remuneración, sino que a un subsidio, de manera que no se puede expropiar lo que no se tiene. En este sentido, invoca pronunciamientos de esta Magistratura sobre la materia, en sentencias roles números 2250 y 2357. Mediante presentación de fecha 22 de agosto del año 2013, la Abogado Procurador Fiscal de Santiago del Consejo de Defensa del Estado, en representación de la Dirección de Presupuestos del Ministerio de Hacienda, formuló sus observaciones, solicitando se desestime el requerimiento en todas sus partes, con costas. Luego de referirse a la gestión pendiente, a la normativa impugnada, al derecho al permiso postnatal parental y al subsidio, el Consejo de Defensa del Estado en lo tocante a las garantías constitucionales invocadas como infringidas sostiene que no se ve de qué manera pudiere haberse afectado la integridad física o psíquica del hijo recién nacido de la requirente, cuestión que, indica, no se explica en absoluto en el requerimiento, como tampoco el carácter leve de dicha afectación, más todavía si se considera que la requirente reconoce haber optado por hacer uso del permiso postnatal parental, con lo que se cumple con la finalidad tenida en vista por el legislador, razón por la cual, afirma que esta garantía no puede resultar afectada de modo alguno. Respecto de la infracción a la garantía de la 11 igualdad ante la ley, la abogado del Consejo plantea que, contrariamente a lo que se sostiene en el requerimiento, no existe tal discriminación en perjuicio de la mujer en su condición de tal y de madre y al respecto indica que no se visualiza de qué manera podría producirse la desventaja respecto de los hombres a que se alude en la argumentación, sobretodo cuando quien hace uso del permiso postnatal es el padre, quien queda sujeto a las mismas normas que la madre. En cuanto a que la disposición no podría justificarse objetivamente, ya que antes, pese a existir el tope, las funcionarias tenían derecho a percibir sus remuneraciones íntegras, el Consejo de Defensa del Estado sostiene que la requirente confunde conceptualmente el descanso por maternidad en sus modalidades pre y post natal con el permiso postnatal parental, que son instituciones distintas. Sobre el punto, indica que la Ley N° 20.545 establece el permiso postnatal parental para todos los trabajadores del país, tanto pertenecientes al sector público como al privado. A todos los trabajadores les reconoce básicamente dos derechos: a hacer uso del permiso postnatal parental y a percibir un subsidio pagado por el Estado mientras hacen uso de este permiso, por lo que no se vislumbra desigualdad de trato. El único trato desigual se produce por la aplicación de las reglas sobre determinación del monto del subsidio, contenidas en el D.F.L. N° 44, de 1978, ya que quienes perciben remuneraciones superiores al tope tendrán derecho a un subsidio limitado a dicho tope, en tanto que aquellos cuyas remuneraciones sean iguales o inferiores tendrán derecho a percibir un subsidio que coincide con el monto de sus remuneraciones. Agrega que este tope rige para todos los destinatarios de la norma, sin excepción, siendo la esencia de la diferencia de trato el monto de las remuneraciones de los destinatarios, criterio que 12 califica de objetivo, racional y razonable, con lo que sostiene que la diferencia de trato no es arbitraria, haciendo expresa mención a los recursos escasos a que se refirió el Mensaje del Ejecutivo. Sostiene que la regulación de beneficios distintos no afecta la igualdad ante la ley, ya que lo que la requirente pretende es que se le mantengan los privilegios económicos, de los cuales no goza ningún otro grupo de trabajadores en el país. En suma, la requirente, según el Consejo, aspira a que se le brinde un trato propio de un grupo privilegiado, cuestión a la que el legislador no está obligado en la regulación de nuevos beneficios y sobre la que, por lo demás, ya se ha pronunciado este Tribunal Constitucional, citando al efecto la sentencia Rol N° 2357. Finalmente, indica que no hay afectación al derecho de propiedad respecto de sus emolumentos. La aseveración anterior se funda, en primer lugar, en que el permiso postnatal parental da lugar a un subsidio y no a una remuneración. En segundo lugar, el Consejo argumenta que no hay afectación al derecho de propiedad porque el artículo 153 del D.F.L. ya citado se refiere a derechos distintos al establecido en la Ley N° 20.545, dado que alude a licencias médicas, descansos de pre y postnatal y a las licencias por la enfermedad del hijo menor de un año, y no al permiso postnatal parental. En respaldo a la conclusión precedente, alude a la sentencia de este Tribunal a la que se hizo referencia previamente. Por resolución de fecha 23 de agosto de 2013, se ordenó traer los autos en relación y la agregación de la causa al Rol de Asuntos en Estado de Tabla, llevándose a efecto la vista de la causa con fecha 17 de octubre siguiente, alegando, luego de escuchar la relación, el abogado Juan Luis Collao Carvajal, por la parte 13 requirente, quien dejó minuta de alegato; el abogado del Consejo de Defensa del Estado, Alfonso Perramont Sánchez, por la Dirección de Presupuestos del Ministerio de Hacienda, y el abogado Tomás Garro Gómez, por la Superintendencia de Seguridad Social, adoptándose el acuerdo con esa misma fecha. CONSIDERANDO:

Considerando 3

Que el derecho al permiso postnatal parental se hace efectivo a continuación del descanso de maternidad postnatal puerperal y puede ejercerse bajo dos modalidades: (i) por doce semanas completas, en cuyo caso la beneficiaria recibirá el 100% del subsidio estatal con el tope o límite máximo pertinente, el cual, en este caso, asciende a 70,3 Unidades de Fomento; y (ii) por 14 dieciocho semanas trabajando a media jornada, caso en el cual la beneficiaria recibirá el 50% del subsidio aludido. Además, se admite que, bajo ciertas circunstancias, el permiso postnatal parental pueda ser utilizado por el padre en vez de la madre;

Considerando 4

Que el permiso postnatal parental constituye un beneficio nuevo y con características diferentes al descanso maternal pre y postnatal. Se confirma, al respecto, lo manifestado por este Tribunal en las sentencias roles N°s 2503, 2357 y 2250;

Considerando 5

Que la situación jurídico–fáctica de la cual se origina el reproche constitucional de la norma impugnada por parte de la requirente dice relación con el hecho de que el nuevo permiso postnatal parental, al cual obligatoriamente tiene que acogerse la madre trabajadora, da derecho a percibir un subsidio monetario afecto a un tope máximo, el cual es inferior a su remuneración y, por ende, puede causarle una merma en sus ingresos si ella hubiese podido y querido reintegrarse a su trabajo sin haber hecho uso del aludido permiso. Además, la objeción constitucional se encontraría apoyada, desde el punto de vista de la requirente, por la existencia, para el descanso maternal pre y postnatal, de un diseño legislativo más favorable que el existente en el permiso postnatal parental, en cuanto a la cobertura monetaria de financiación estatal que las trabajadoras del sector público tendrían derecho a recibir. Vale decir, el apoyo económico estatal asociado al descanso maternal pre y postnatal, a diferencia del permiso postnatal parental, le permite a una funcionaria pública la percepción de dinero correspondiente a la totalidad de su remuneración;

Considerando 6

Que, en síntesis, se sostiene por la requirente que la aplicación de la norma impugnada produce, en los hechos, una situación de discriminación 15 arbitraria (artículo 19, Nº 2º), con efectos expropiatorios (artículo 19, Nº 24º), y con una afectación negativa de la integridad física y psíquica de su hijo menor de edad (artículo 19, Nº 1º);

Considerando 7

Que, en lo que sigue, se abordará, en primer lugar, el reparo constitucional referido a una supuesta discriminación arbitraria que, en opinión de la requirente, significa el no continuar, respecto del nuevo permiso, con el trato más favorable a las funcionarias públicas (en relación con el de las beneficiadas que están sujetas a las normas del Código del Trabajo) establecido en el descanso pre y postnatal (puerperal). En segundo lugar, se estudiará el reproche constitucional concerniente a la garantía del derecho de propiedad (artículo 19, Nº 24º), esto es, al supuesto efecto adverso de carácter expropiatorio que habría provocado la nueva normativa (establecimiento del permiso postnatal parental) en un pretendido derecho patrimonial de la requirente. En tercer lugar, y aunque no se encuentra alegado, se examinará aquella argumentación contenida en votos de minoría de sentencias anteriores de este Tribunal, en virtud de las cuales se sostiene que ante el goce del beneficio postnatal parental existiría un imperativo constitucional a percibir la remuneración íntegra, lo que estaría fundado en que la Constitución asegura a todas las personas que “la acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso a todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes” (artículo 19, Nº 18º). En cuarto lugar, se analizará la alegación de la requirente en relación con el derecho a la integridad física y psíquica de su hijo menor de edad (artículo 19, Nº 1º). Se concluirá, finalmente, que no existe vulneración constitucional alguna, rechazándose, en consecuencia, el requerimiento de autos; 16 I.- NO SE VULNERA LA IGUALDAD ANTE LA LEY (ARTÍCULO 19, Nº 2º, DE LA CONSTITUCIÓN).

Considerando 8

Que en el permiso postnatal parental es posible distinguir, para efectos analíticos, dos aristas: (i) el permiso propiamente tal, es decir, el derecho de la madre a ausentarse del trabajo para propender al cuidado del hijo recién nacido; y (ii) el subsidio monetario con que el Estado beneficia a la madre trabajadora durante el período del permiso. En lo concerniente al primer aspecto, no se plantea discusión alguna debido a que el criterio de elegibilidad es común a todas las madres trabajadoras que estén en la situación que indica la ley. Es en el ámbito relacionado con la segunda arista identificada previamente en donde se produce la discusión. En otras palabras, lo que disputa la requirente es el criterio de distribución de recursos públicos (limitados) que la ley establece para ayudar económicamente a las madres trabajadoras mientras hacen uso del permiso;

Considerando 9

Que partiendo de la base que el grupo de personas favorecidas con el permiso postnatal parental no ha merecido reproche constitucional alguno, cabe examinar si el criterio para distribuir recursos estatales entre las personas integrantes de aquel grupo beneficiado con el apoyo económico establece o no una discriminación arbitraria;

Considerando 10

Que, al respecto, debe considerarse, en primer lugar, que el permiso postnatal parental constituye un nuevo programa social, el cual involucra un gasto fiscal adicional y que no implica una disminución de beneficios sociales anteriores (ver, sobre el particular, el Informe Financiero Nº 105, de fecha 6 de septiembre de 2011, de la Dirección de Presupuestos). De hecho, a modo ilustrativo, la ley que consagró este nuevo 17 beneficio, en contraste con aquel referido al descanso pre y postnatal puerperal, amplió el número de mujeres potencialmente beneficiarias. Así, pues, este nuevo beneficio incluye a aquellas madres que trabajan de forma independiente, a las denominadas “temporeras”, y a las madres que no se encuentran trabajando cuando se inicie su embarazo bajo ciertas condiciones, referidas, entre otras, a la calidad de trabajadora dependiente durante cierta cantidad de meses previos, al tiempo de afiliación previsional y al número de cotizaciones (como dependiente) durante ese período (ver el artículo 25 del DFL Nº 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978, y los artículos 3° y 4° de la Ley Nº 20.545);

Considerando 20

Que, sobre el particular, existe un escueto alegato de la requirente en virtud del cual parece sostenerse que la aplicación de la norma impugnada sería constitutiva de una expropiación no indemnizada ni autorizada por ley (y, por ende, inconstitucional) de un derecho adquirido a tener una ayuda económica estatal bajo el mismo criterio de asignación utilizado en el beneficio de descanso maternal (no parental). En otras palabras, se infiere de lo expuesto por la requirente el planteamiento que sostiene que, de aplicarse el precepto legal impugnado, existiría una expropiación o privación inconstitucional de una cantidad de dinero a la cual tendría derecho;