CPR

Considerando 1

Que, por oficio Nº 10.797, de 20 de junio de 2013 -ingresado a esta Magistratura el mismo día-, la Cámara de Diputados ha remitido copia autenticada del proyecto de ley, aprobado por el Congreso Nacional, que establece la obligación de los canales de televisión de libre recepción de transmitir propaganda electoral para las elecciones primarias presidenciales en los términos que indica (Boletín Nº 8.895-06), con el objeto de que este Tribunal Constitucional, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 93, inciso primero, Nº 1º, de la Constitución Política de la República, ejerza el control de constitucionalidad respecto de la totalidad del proyecto;

Considerando 2

Que el Nº 1º del inciso primero del artículo 93 de la Carta Fundamental establece que es atribución de este Tribunal Constitucional: “Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación;”;

Considerando 3

Que, de acuerdo a lo señalado en el considerando anterior, corresponde a esta Magistratura pronunciarse sobre las normas del proyecto de ley remitido que estén comprendidas dentro de las materias 2 que el Constituyente ha reservado a una ley orgánica constitucional;

Considerando 4

Que el artículo 18 de la Constitución Política dispone: “Habrá un sistema electoral público. Una ley orgánica constitucional determinará su organización y funcionamiento, regulará la forma en que se realizarán los procesos electorales y plebiscitarios, en todo lo no previsto por esta Constitución y garantizará siempre la plena igualdad entre los independientes y los miembros de partidos políticos tanto en la presentación de candidaturas como en su participación en los señalados procesos. Dicha ley establecerá también un sistema de financiamiento, transparencia, límite y control del gasto electoral. Una ley orgánica constitucional contemplará, además, un sistema de registro electoral, bajo la dirección del Servicio Electoral, al que se incorporarán, por el solo ministerio de la ley, quienes cumplan los requisitos establecidos por esta Constitución. El resguardo del orden público durante los actos electorales y plebiscitarios corresponderá a las Fuerzas Armadas y Carabineros del modo que indique la ley.”;

Considerando 5

Que el artículo 19, N° 15, inciso quinto, de la Constitución Política establece que “[l]os partidos políticos no podrán intervenir en actividades ajenas a las que les son propias ni tener privilegio alguno o monopolio de la participación ciudadana; la nómina de sus militantes se registrará en el servicio electoral del Estado, el que guardará reserva de la misma, la cual será accesible a los militantes del respectivo partido; su contabilidad deberá ser pública; las fuentes de su financiamiento no podrán provenir de dineros, bienes, donaciones, aportes ni créditos de origen extranjero; sus estatutos deberán contemplar las normas que aseguren una 3 efectiva democracia interna. Una ley orgánica constitucional establecerá un sistema de elecciones primarias que podrá ser utilizado por dichos partidos para la nominación de candidatos a cargos de elección popular, cuyos resultados serán vinculantes para estas colectividades, salvo las excepciones que establezca dicha ley. Aquellos que no resulten elegidos en las elecciones primarias no podrán ser candidatos, en esa elección, al respectivo cargo. Una ley orgánica constitucional regulará las demás materias que les conciernan y las sanciones que se aplicarán por el incumplimiento de sus preceptos, dentro de las cuales podrá considerar su disolución. Las asociaciones, movimientos, organizaciones o grupos de personas que persigan o realicen actividades propias de los partidos políticos sin ajustarse a las normas anteriores son ilícitos y serán sancionados de acuerdo a la referida ley orgánica constitucional.”;

Considerando 6

Que el proyecto de ley sometido a control de constitucionalidad dispone: PROYECTO DE LEY: “Artículo único.- Incorpórase en la ley N° 20.640, que establece el Sistema de Elecciones Primarias para la nominación de candidatos a Presidente de la República, Parlamentarios y Alcaldes, el siguiente Título IV, nuevo, pasando el actual a ser Título V: “Título IV De la transmisión de propaganda electoral por los canales de televisión Artículo 42 bis.- En las elecciones primarias para la nominación de candidatos al cargo de Presidente de la República, los canales de televisión de libre recepción deberán destinar gratuitamente quince minutos diarios de sus transmisiones a propaganda electoral, los que se 4 distribuirán en partes iguales entre los partidos o pactos que participen. Para estos efectos, los canales de televisión determinarán, en conjunto con los partidos o pactos que participen, el horario en que se efectuarán las transmisiones. En caso de desacuerdo, la propuesta de los canales deberá ser aprobada por el Consejo Nacional de Televisión. La transmisión de la propaganda electoral a que se refiere el inciso anterior sólo podrá efectuarse desde el décimo octavo hasta el tercer día anterior al de la elección primaria.”. Artículo transitorio.- Para las elecciones primarias correspondientes al año 2013, la propaganda electoral señalada en el artículo anterior sólo tendrá lugar desde el octavo hasta el tercer día anterior al de la elección primaria.”.”; II. LA CUESTION DE CONSTITUCIONALIDAD SÉTIMO.- Que, conforme se informa en el oficio individualizado en el considerando primero de esta sentencia, durante la tramitación del proyecto sometido a control de constitucionalidad en el Congreso Nacional, se suscitó cuestión de constitucionalidad. Al efecto, se han acompañado las actas de las sesiones de la Cámara de Diputados (Legislatura 361ª, Sesión 36ª, de 11 de junio de 2013, agregada de fojas 124 a fojas 167) y del Senado (Legislatura 361ª, Sesión 31ª, de 17 de junio de 2013, agregada de fojas 7 a fojas 123), donde se discutió y aprobó el presente proyecto de ley, en primer y segundo trámite constitucional, respectivamente;

Considerando 7

, quincuagésimo octavo, quincuagésimo noveno, sexagésimo, sexagésimo primero y sexagésimo segundo. Estima, asimismo, que razonables objeciones relacionadas con la igualdad ante la ley y la facultad para operar estaciones de televisión –suscitadas en el debate legislativo- apuntan a ciertas reglas constitucionales, que ceden frente a la primacía de un principio cardinal de la democracia contemporánea, cual es la plena libertad del pueblo a estar verazmente 32 informado, finalidad a la que ciertamente contribuye el proyecto en control. Acordada con el voto en contra de los Ministros señor Iván Aróstica Maldonado y señora María Luisa Brahm Barril, quienes estuvieron por declarar que las normas consultadas poseen rango orgánico constitucional y son contrarias a la Carta Fundamental, por las siguientes razones: 1°) Que, es ostensible, las normas bajo examen interfieren indebidamente en la independencia y línea editorial de los canales de televisión abierta afectos a este gravamen obligatorio y gratuito, al imponerles una programación forzosa de propaganda electoral en beneficio de un objetivo legítimo, el de los partidos políticos que deciden voluntariamente utilizar un sistema de elecciones primarias para elegir a sus precandidatos presidenciales, pero que, en todo caso, no pierde por ello el carácter de un interés particular. Tales cadenas coercitivas contrarían el derecho que les asiste a los concesionarios de servicios de radiodifusión televisiva a operar autónomamente las estaciones de que son titulares, asegurado vigorosamente -aun frente al legislador- por el artículo 19, N° 12°, inciso quinto, constitucional, según en esta misma sede bien se dijera recientemente (Rol N° 2358). Vulneración que no se sanea por el hecho de aducir que ya existe un precedente (en el artículo 31 de la Ley N° 18.700); ni porque sería una compensación al hecho de que las estaciones televisoras tradicionales acceden gratuitamente al espectro radioeléctrico (según la Ley General de Telecomunicaciones, N° 18.168); ni porque no sería una imposición excesiva o desproporcionada (al reducirse estas cadenas a unos cuantos días y por algunos escasos minutos); ni -en fin- porque el legislador 33 tendría discrecionalidad para imponerles limitaciones y obligaciones (como hace la Ley N° 18.838, que crea el Consejo Nacional de Televisión); 2°) Que, en efecto, sobre la base del principio de intervención mínima que la Constitución permite al legislador, cuando de afectar los derechos fundamentales se trata, cabe anotar que la franja política para las votaciones definitivas establecida en el artículo 31 de la Ley N° 18.700 fue admitida el año 1988 por esta Magistratura (Rol N° 56) dentro de un contexto diferente y con una finalidad completamente distinta a la que acontece en la actualidad, en que ya la titularidad de este medio de comunicación no está restringida al Estado y a la universidades, en circunstancias que no sólo existe la televisión de libre recepción, y en un entorno tecnológico que permite a los pre-candidatos difundir sus planteamientos y propuestas a muy bajo costo, lo que plantea una situación muy diversa a la tradicional. Se tuvo presente en esa oportunidad que tal imposición era “mesurada y razonable”, comoquiera que se trataba de asegurar una participación equitativa e igualitaria entre los independientes y los partidos políticos, respecto de aquellos plebiscitos y elecciones donde el pueblo “ejerce la soberanía”. Sin reflexionar ahora si acaso no sería más justo revisar la permanencia de estas franjas televisivas gratuitas, es lo cierto que nada de lo que las justificó se da en el proyecto actual, cuando se trata de votaciones que no son aquellas definitivas y periódicas, en que se elige a las autoridades que la Constitución establece, a que alude ésta en las Bases de la Institucionalidad (artículo 5°), y conforme así lo entendiera antes este mismo Tribunal (Rol N° 53); 3°) Que el pertinaz argumento de que esta nueva carga sería otra contrapartida más por la cesión gratuita 34 del espectro radioeléctrico, resiente la ecuanimidad y la pertinencia lógica, porque con criterio parejo habría que extenderla a otros medios de comunicación social que ocupan dicho bien de uso público (que no propiedad del Estado), como las radioemisoras, que no sufren semejante obligación. Amén de que subliminalmente se pone en entredicho la legitimidad de esa gratuidad original, en circunstancias que su justificación no obedece al hecho de tener que prestar servicios gratuitos al Estado o a ciertas y determinadas asociaciones privadas que a éste le interesa privilegiar. Una mal entendida concepción del mal menor, en orden a que es preferible que esta franja gratuita y obligatoria se circunscriba sólo a los canales de televisión abierta, antes de que se extienda a aquellos otros medios de comunicación, degrada la función del órgano jurisdiccional, cuyo lema obsta principiis -es deber resistir las primeras y más sigilosas intromisiones contra los derechos de las personas- debiera ser el norte que justifica su actividad; 4°) Que las prácticas inconstitucionales leves y la ligera afectación de los derechos esenciales se granjean una primera capitulación cuando las instancias tutelares las toleran a pretexto de que la Constitución únicamente rechazaría las violaciones excesivas o más graves, con riesgo de una gradual y consiguiente depreciación del ordenamiento jurídico en su integridad. El utilitarismo subyacente en la creencia de que ello cabría en aras de un interés colectivo superior, de que es necesario que uno perezca para que subsista la comunidad, es la antítesis del derecho público chileno, en cuya virtud el Estado debe propender hacia el bien común al unísono con el respeto pleno a los derechos y garantías constitucionales (artículo 1°, inciso cuarto); 35 5°) Que el Estado carece de potestades para imponer cadenas obligatorias de propaganda electoral, que incumben internamente a los partidos políticos y en que no está en juego el régimen democrático ni el ejercicio de la soberanía popular, como aparece claramente de la sola lectura del artículo 19, N° 15°, segunda oración del párrafo quinto, de la Carta Fundamental. De modo que si al Estado le interesa divulgar las referidas elecciones primarias, nada le impide adquirir espacios dentro de la parrilla programática en algunos medios de comunicación, como -es de público conocimiento- lo ha estado haciendo el Gobierno en el último tiempo a través de numerosos spot. O compensar la carga pública impuesta, según es la tendencia más equitativa en la legislación actual; 6°) Que, todavía más, el gravamen en cuestión resulta absolutamente innecesario, desde el momento en que los canales de televisión y la asociación que los agrupa han organizado sendos debates entre los precandidatos. Los que parecen más acordes con las exigencias informativas modernas, en que se exhiben discusiones programáticas y no meras propagandas visuales y emocionales, con un contenido entregado al arbitrio de cada candidato, donde no se exigen estándares mínimos de contenido y en las que el Estado abdica a priori de su deber constitucional de velar por el correcto funcionamiento de la televisión. Colateralmente, permítasenos hacer presente la necesidad de una revisión legislativa en torno a si se justifica mantener la prohibición de publicidad política pagada en los canales de televisión -único medio de comunicación social en el cual se prohíbe-, materia que también parecería discriminatoria. A la vez que el argumento fáctico que la justificó -consistente en evitar el desequilibrio que provocaría contar con más 36 presupuesto para financiar el avisaje- ya estaría obsoleto desde que existe un límite al gasto electoral y financiamiento público estatal; 7°) Que el hecho de que la Ley N° 18.838 les imponga a los canales de televisión algunas obligaciones y limitaciones, en otros ámbitos de materias, en nada afianza la carga que les aplica el proyecto examinado. Aquellos deberes, si bien se observa, apuntan todos -invariablemente- hacia el bien común general sin menoscabo alguno para dichos canales, supuestos ambos que no satisfacen las normas revisadas; 8°) Que, por otra parte, el proyecto desalienta la promoción de candidaturas independientes, contrariando el objetivo perseguido por el artículo 18 de la Carta Fundamental que, a propósito del sistema electoral público, dispone que una ley orgánica constitucional determinará su organización y funcionamiento, regulará la forma en que se realizarán los procesos electorales y plebiscitarios, en todo lo no previsto por esta Constitución y garantizará siempre la plena igualdad entre los independientes y los miembros de partidos políticos tanto en la presentación de candidaturas como en su participación en los señalados procesos. Una primaria es una nominación de candidaturas de partidos políticos, en la cual sólo pueden participar candidatos independientes en el evento de que se incorporen a un pacto con uno o más partidos, aspecto que por lo demás deciden ellos. De esta forma, queda en manos de los partidos políticos esa participación y, en consecuencia, el beneficio que les brinda la publicidad que otorga una franja de televisión gratuita. La discriminación es obvia y viola indubitadamente una garantía que asegura impedir el monopolio de los partidos sobre el resto de la sociedad, en cuanto les da 37 un privilegio de participación ciudadana contradiciendo, además, el Nº 15° del mismo artículo 19; 9°) Que, en otro sentido, la franja para las elecciones primarias va contra el espíritu de la legislación que las regula, porque podría propiciar la participación de candidatos con el solo objeto de beneficiarse de la publicidad gratuita que otorga la franja televisiva y que establece un derecho preferente para acceder a cobertura televisiva. Las elecciones primarias tienen efectos en quienes voluntariamente concurren a ellas, están reguladas como un derivado del derecho de asociación y sólo son vinculantes entre quienes participan. No obstante, el impacto general de la publicidad por televisión de libre recepción que beneficia a sólo algunos candidatos, no parece sujeto a la indispensable proporcionalidad, teniendo en cuenta la finalidad de la institución y los derechos que afecta; 10°) Que, en otro orden de materias, la norma infringe la norma del Nº 24° del artículo 19 de la Carta Fundamental, en cuanto lesiona el derecho de propiedad de los canales de televisión de libre recepción, no sólo en lo que respecta a la afectación del tiempo de emisión del cual dejan de disponer, sin ser indemnizados, sino también en cuanto a que, de acuerdo a las preferencias de los televidentes, dinámicas, volátiles y mayormente apolíticos, éstos emigrarán a otras formas de entretención, con la consiguiente pérdida de sintonía, lo que también repercute en sus ingresos; 11°) Que, asimismo, el proyecto de ley materia de control de constitucionalidad, infringe la garantía constitucional del Nº 2° del artículo 19, que asegura la igualdad ante la ley y el que “ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”, en dos dimensiones: desde la perspectiva de los canales de 38 televisión de libre recepción, y desde la óptica de los candidatos a Presidente de la República que no participan en elecciones primarias. Tratándose de esos canales y en directa relación con el Nº 20° del mismo artículo 19, relativo a las cargas públicas, el proyecto impone una carga gravosa y arbitraria sólo a los canales televisión abierta, y no a otro medios televisivos, ya sea de cable, satelital o vía internet, ni tampoco a otros medios de comunicación social como las radios -que también usan el espectro radioeléctrico- o diarios o revistas, en papel o electrónicos. Como se explicara antes, de esta forma se infringe objetivamente la igualdad ante la ley y en particular la prohibición de discriminar arbitrariamente, en los términos que reconoce y ampara el artículo 19, Nº 2º, de la Carta Fundamental. Consecuencialmente, el proyecto de ley, respecto de la industria informativa, produce una discriminación en materia económica que afecta a la actividad televisiva de libre recepción, contrariando, además, el N° 22° del artículo 19 del texto supremo; 12°) Que, en el caso de los candidatos, la infracción a la igualdad se produce en cuanto una elección primaria es una opción voluntaria, para elegir candidatos a una elección popular, pero no es una elección general de aquellas a que se refiere el artículo 5º de la Constitución Política, en cuanto no es una elección periódica, en los términos ahí señalados. Obligar legalmente a que de manera gratuita se entregue espacio televisivo de libre recepción en la forma de franja electoral, en una etapa pre electoral, rompe la básica igualdad de trato con la que llegarán los candidatos a la elección presidencial definitiva, situación que discrimina arbitrariamente a los candidatos 39 independientes y a los candidatos de partidos políticos que van directamente a dicha elección presidencial. Redactaron la sentencia los Ministros señores Carlos Carmona Santander y Gonzalo García Pino, y sus prevenciones y disidencia los Ministros que, respectivamente, las suscriben. Comuníquese a la Cámara de Diputados, regístrese y archívese. Rol N° 2487-13-CPR. 40 Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente, Ministro señor Raúl Bertelsen Repetto, y por sus Ministros señores Hernán Vodanovic Schnake, Francisco Fernández Fredes, Carlos Carmona Santander, Iván Aróstica Maldonado, Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza, Juan José Romero Guzmán y señora María Luisa Brahm Barril. Autoriza la Secretaria del Tribunal Constitucional, señora Marta de la Fuente Olguín.

Considerando 8

Que, revisadas las actas respectivas, se constata que, en primer trámite constitucional, el Diputado señor Salaberry hizo reserva de constitucionalidad, señalando que era injusto que quienes 5 no usan el mecanismo de las primarias no puedan participar en la franja electoral. Por su parte, en segundo trámite constitucional, el Senador señor Novoa hizo reserva de constitucionalidad, aludiendo a una carga pública discriminatoria respecto de los canales de televisión y su autonomía, y anunciando la posterior presentación de un escrito ante esta Magistratura con sus argumentos. Asimismo, en el segundo trámite, varios senadores plantearon problemas o dudas respecto a la constitucionalidad del proyecto. Así, el Senador señor Coloma expresó problemas respecto a la igualdad ante la ley y a la igualdad entre los partidos políticos y los independientes; la Senadora señora Von Baer aludió a la garantía de la plena igualdad entre los independientes y los miembros de los partidos políticos, dispuesta por el artículo 18 de la Constitución Política; el Senador señor Bianchi invocó la inconstitucionalidad del proyecto, por afectar la misma igualdad referida por el artículo 18 constitucional, y el Senador señor Orpis manifestó serias dudas respecto a la constitucionalidad del proyecto, también en relación con el artículo 18 de la Carta Fundamental;

Considerando 9

Que, además, se ha agregado a estos autos la presentación del señor Tomás Jocelyn-Holt Letelier (fojas 169), quien, invocando el derecho de petición, hace presente sus objeciones de constitucionalidad respecto del proyecto, por estimar que el mismo infringe los artículos 5°, 18 y 19, N°s 2°, 15° y 22°, de la Constitución. Asimismo, se ha tenido presente un escrito de los senadores señores Coloma y Novoa (fojas 242), en que exponen que el proyecto vulnera los artículos 1°, inciso

Considerando 10

Que la norma remitida para control de esta Magistratura viene concebida como una modificación a la Ley N° 20.640, a la cual se le incorpora un nuevo título (Título IV), con un artículo (42 bis). Ello determina dos importantes efectos. Por una parte, no están bajo control preventivo las elecciones primarias. Éstas se encuentran reguladas en la Ley N° 20.640. Por la otra, tampoco está en control de esta Magistratura la franja de televisión. Ésta se encuentra regulada en los artículos 31 y 31 bis de la Ley N° 18.700. Sin perjuicio de lo anterior, la normativa examinada también incluye una norma transitoria, aplicable para las elecciones primarias del año 2013;

Considerando 20

Que las disposiciones contenidas en los artículos único y transitorio del proyecto de ley remitido, son propias de la Ley Orgánica Constitucional sobre Organización y Funcionamiento del Sistema Electoral Público a que se refiere el artículo 18 de la Constitución Política y de la Ley Orgánica Constitucional sobre Sistema de Elecciones Primarias que podrá ser utilizado por los Partidos Políticos para la nominación de candidatos a cargos de elección popular, a que se refiere el artículo 19, N° 15, inciso quinto, de la misma Carta Fundamental; 12

Considerando 30

Que el examen de constitucionalidad de estos proyectos de ley que perfeccionaban diversos cuerpos normativo-electorales, implicó una revisión de 55 15 tópicos legislativos que se modificaron y que fueron analizados por este tribunal en el marco de 8 días, desde su estudio hasta la notificación de la sentencia escrita; TRIGESIMOPRIMERO.- Que, por tanto, para esta Magistratura, este asunto no constituía ninguna novedad y es parte de la determinación legal de las reglas aplicables propias de una votación popular y que debían extenderse, por esa misma condición, a la elección primaria. Entendemos que se trata de un reproche a las formas de tramitación legislativa que, en el lapso de ocho meses, han implicado ya dos cambios a la propia Ley de Primarias N° 20.640, pero que, en sí mismas, no constituyen ningún vicio formal de constitucionalidad; VII.- SE TRATA DE UNA CARGA REAL Y NO PERSONAL DE LOS CANALES DE TELEVISIÓN DE LIBRE RECEPCIÓN. TRIGESIMOSEGUNDO.- Que, otro cuestionamiento al proyecto se refiere a que se trata de cargas públicas ilegítimas, según lo dispone el artículo 19, numeral 20°, de la Constitución. Lo primero que cabe señalar es que hay que distinguir entre cargas reales y cargas personales según la naturaleza de la obligación. TRIGESIMOTERCERO.- Que esta Magistratura ha sido estricta al considerar las cargas personales, no así las reales. Así, ha objetado la gratuidad de la carga del turno para los abogados (STC 1254/2009). En otros casos las ha legitimado exigiendo una compensación. Por ejemplo, el servicio militar obligatorio (Ley 20.242, entre otras) o las propias funciones electorales de vocal de mesa (artículo 47 bis de la Ley 18.700), del personal de la Oficina Electoral de cada Junta Electoral (artículo 54 de la Ley 18.700) o por ser miembro de los colegios escrutadores (artículo 85 bis de la Ley 18.700); 16 TRIGESIMOCUARTO.- Que, en el presente caso, en cambio, nos encontramos frente a una carga real, como tantas otras que han sido definidas por el legislador y controladas por el Tribunal Constitucional. En tal sentido, nos encontramos frente a una carga real sobre los canales de libre recepción que deben soportar la emisión de una franja electoral gratuita aplicable a las elecciones presidenciales, que se diferencian sensiblemente de las cargas personales; El Tribunal ha legitimado una serie de cargas reales. Por ejemplo, el de la franja televisiva gratuita original en materia electoral (STC 56); la limitación a los propietarios colindantes para permitir el acceso gratuito a las playas (STCs 245, 1141 y 1215); la limitación del urbanizador para destinar y donar gratuitamente terrenos para áreas verdes y equipamiento comunitario (STC 253); el cambio del precio de un contrato que pasa de libre a regulado (STC 506); el pago de accidentes en actos de servicio que sufran los bomberos y que recae en las compañías de seguros (STC 1295); las caducidades en el procedimiento de constitución de la propiedad minera (STC 1994); el traslado de redes en la faja de camino público que deben soportar las empresas concesionarias de ciertos servicios públicos (STCs 1863, 1986, 1991, 1992 y 1993); TRIGESIMOQUINTO.- Que la naturaleza de la obligación que le impone el legislador a los canales de libre recepción constituye una carga real en un caso idéntica (STC 56) y en los demás similar al de otras limitaciones del dominio que se han estimado por este Tribunal como obligaciones y limitaciones mesuradas y razonables; que no genera daño (según se explicará); que no desnaturaliza otros bienes jurídicos que permite el despliegue de la actividad o realización del bien; que concretiza una 17 función pública de la actividad y que no constituye privación en sí misma. Por tanto, caracterizada así, obliga a examinar si dicha carga cumple con el estándar de ser proporcional en el caso de esta legislación aplicable a las elecciones primarias; VIII.- SE TRATA DE UNA CARGA PROPORCIONAL SEGÚN VARIADOS ESTÁNDARES DE ANÁLISIS. TRIGESIMOSEXTO.- Que se trata de examinar esta carga real a los canales de libre recepción analizando algunos criterios que podrían llevar a estimar si nos encontramos frente a una obligación desproporcionada o perfectamente plausible de soportar. Para ello, examinaremos la proporción medida en sí misma, comparada con la franja vigente y contrastada con otras mediciones comparativas que el legislador y el operador de televisión han fijado; TRIGESIMOSÉPTIMO.- Que la franja televisiva para primarias presidenciales comprende un lapso de 15 minutos diarios por 15 días, en el régimen permanente, y por 6 días, en la norma transitoria. Eso se contrasta con el período de 30 ó 40 minutos, en la franja televisiva vigente para las elecciones presidenciales y conjuntas con las parlamentarias, respectivamente, y por un período de 30 días; TRIGESIMOCTAVO.- Que este período puede ser de una magnitud mayor o menor, lo cual podría incidir en la razonabilidad o proporcionalidad del medio (esto es la carga o limitación impuesta) en relación al fin. Pero es en el propio Mensaje del proyecto de iniciativa del Presidente de la República, en donde se hace cargo de tal argumentación. Allí concluye que “no es del todo razonable que a las primarias se les apliquen las mismas medidas que a las elecciones definitivas y en igual intensidad”, lo cual se cumple en el proyecto: se trata de una carga o limitación atenuada en relación a la 18 franja televisiva gratuita existente para las elecciones presidenciales, parlamentarias o de plebiscitos nacionales (artículo 31 de la Ley 18.700) propiamente tal. El grado de atenuación en relación a la diferencia en el grado de interés público admite algún espacio de flexibilidad a ser ejercido por el legislador y no se percibe que éste se haya extralimitado en tal ejercicio. Existe un significativo grado de deferencia que debe reconocérsele al legislador; TRIGESIMONOVENO.- Que la franja televisiva para primarias presidenciales puede estimarse como una carga medida en tiempos absolutos. Es así como el régimen permanente de esta carga implica destinar 225 minutos fijos cada cuatro años a la difusión de las campañas de los candidatos que se presenten a la elección primaria. Esto implica destinar tres horas y cuarenta cinco minutos en un lapso de 1461 días. En sí mismo, no parece desproporcionado, máxime si la regla se aplicará de manera transitoria e implicará destinar 90 minutos en los próximos cuatro años;

Considerando 40

Que habrá que verificar esta medida en términos coherentes con los que los canales de libre recepción televisiva estiman de afectación de su “horario prime” o económicamente significativo. Las mayores audiencias se alcanzan entre las 20:00 hasta las 24:00 horas, aproximadamente. En el entendido que toda la franja televisiva se realice en dichos lapsos de tiempo, la franja gratuita electoral para las primarias presidenciales sólo abarcaría una proporción del 6 % diario, por un lapso de 15 ó 6 días, según sea régimen permanente o transitorio de la norma. Medida con la más exigente de las valoraciones del tiempo, está lejos de constituir una limitación privativa de derechos; CUADRAGESIMOPRIMERO.- Que, asimismo, resulta una medida proporcional contrastada con otras obligaciones 19 legales que imponen limitaciones en la programación televisiva. Es así como se dispone que debe existir, a lo menos, una hora de programas culturales a la semana (artículo 12, literal l, de la Ley 18.838, sobre el Consejo Nacional de Televisión) o que dicho Consejo puede “fijar, de manera general, un porcentaje de hasta un 40% de producción chilena de los programas que transmitan los canales de servicios de radiodifusión televisiva de libre recepción.” (Artículo 13 de la Ley N° 18.838, sobre Consejo Nacional de Televisión); CUADRAGESIMOSEGUNDO.- Que, finalmente, es parte del derecho del operador de un canal de libre recepción el sacrificar de su programación los quince minutos exigidos por esta franja electoral, sea que los aplique a publicidad, fútbol, farándula, delincuencia o lo que estime conveniente. Por lo mismo, esta legislación le otorga el derecho a las operadoras de acordar “en conjunto con los partidos o pactos que participen, el horario en que se efectuarán las transmisiones. En caso de desacuerdo, la propuesta de los canales deberá ser aprobada por el Consejo Nacional de Televisión” (artículo 42 bis del proyecto de ley); CUADRAGESIMOTERCERO.- Que, en síntesis, sea cual sea el modo en que se determine el criterio de proporcionalidad, todos ellos conducen a configurar una intervención razonable, mesurada y mínima sobre el derecho del operador televisivo de libre recepción en la determinación de su programación; IX.- NO SE AFECTA LA AUTONOMÍA DE LOS GRUPOS INTERMEDIOS. CUADRAGESIMOCUARTO.- Que otro de los argumentos con que se ha cuestionado la existencia de la franja electoral que se examina, es que se afecta la autonomía como grupo intermedio de los canales de televisión 20 abierta, pues se le afecta su línea editorial, al imponérsele transmitir determinados contenidos; CUADRAGESIMOQUINTO.- Que para que estemos en presencia de un grupo intermedio, la agrupación respectiva debe ser creada en virtud del derecho de asociación, no por el legislador. Debe tratarse de entidades con fines distintos a los del Estado y sus organismos. Las agrupaciones intermedias son entidades diferentes a las del aparato público. Son organizaciones no gubernamentales (STC 1295/2009). Dicha autonomía le permite a la organización administrarse, organizarse y fijar sus objetivos sin injerencia externa (STC 184/1994); CUADRAGESIMOSEXTO.- Que, sin embargo, dicha autonomía es “la adecuada” para cumplir los fines específicos de la asociación. La televisión no es un grupo intermedio cualquiera, pues la Constitución convoca a la ley para regular una serie de aspectos. Por una parte, para determinar qué personas o entidades distintas del Estado o de las universidades pueden establecer, operar y mantener estaciones de televisión. Por la otra, porque es una ley de quórum calificado la que debe regular la organización y atribuciones del Consejo Nacional de Televisión. En la Ley N° 18.838, se establece que sólo las personas jurídicas constituidas en Chile y con domicilio en el país, pueden ser titulares de concesión de radiodifusión televisiva. Asimismo, se establece que dicho Consejo supervigila y fiscaliza a la televisión. No puede afirmarse, entonces, que la televisión es una organización intermedia completamente al margen de las intervenciones legislativas; 21 CUADRAGESIMOSÉPTIMO.- Que, además, la autonomía de los grupos intermedios no es sinónimo de imposibilidad para que el legislador los regule. Por de pronto, porque es la manera en que el Estado los “reconoce y ampara”. Enseguida, porque varios de estos grupos intermedios tienen derechos específicos, consagrados en el artículo 19, que traducen dicho mandato de reconocimiento y amparo. Así sucede con los sindicatos (artículo 19, N° 19°), las empresas (artículo 19, N° 21°), las asociaciones en general (artículo 19, N° 15°). Asimismo, es la misma Constitución la que establece que tratándose de las empresas, esta actividad debe llevarse a cabo “respetando las normas legales que las regulan” (artículo 19, N° 21°). Del mismo modo, la potestad legislativa tiene también rango constitucional. El legislador está llamado a dictar normas generales y obligatorias, de modo que cuando cumple esa tarea, no realiza una intromisión ilegítima en dicha autonomía. Dicha intervención legislativa, por definición, afecta la autonomía, porque establece restricciones, limitaciones, obligaciones. Sin embargo, lo relevante es que no la elimine y que no la restrinja gravemente; CUADRAGESIMOCTAVO.- Que, a continuación, cabe considerar que la televisión está constitucionalmente estructurada sobre la base de que debe prestar el servicio con un “correcto funcionamiento”. Dicho concepto no está definido en la Constitución, sino que ha sido definido por el legislador (artículo 1°, Ley N° 18.838). Por lo mismo, éste puede establecer qué queda comprendido dentro de este concepto. Sobre todo que dicho concepto implica respetar el pluralismo y la democracia y que la franja de televisión está establecida un año antes que la Ley N° 18.838; 22 CUADRAGESIMONOVENO.- Que, finalmente y según ya vimos, el legislador ha establecido otra serie de obligaciones relativas a la programación, que no han recibido reproche, como la transmisión de programas culturales (artículo 12, Ley N° 18.838) y que el 40% de la programación sea de producción chilena (artículo 13); X.- NO SE AFECTA EL DERECHO DE PROPIEDAD.

Considerando 50

Que también se ha objetado la norma analizada por una posible afectación al derecho de propiedad, pues la franja obliga a los canales a sacrificar espacio vendible y a exponerse a una eventual pérdida de audiencia; QUINCUAGESIMOPRIMERO.- Que, como ya se indicó más arriba, no estamos examinando la franja de propaganda política. Ésta fue establecida en el año 1988 y validada por la STC 56/1988. En esa oportunidad se consideró que ésta era una limitación al dominio mesurada y razonable, que se justificaba como “una justa contrapartida al derecho selectivo que se otorga, cuanto porque ellas en definitiva las exige el interés general de la colectividad” (Considerando 12); QUINCUAGESIMOSEGUNDO.- Que, asimismo, el criterio de que la limitación al dominio debe ser mesurada y razonable ha sido ratificado por esta Magistratura en las sentencias 146/92, 167/93, 253/97, 507/07, 1141/09, 1215/09, 1863/12, 1986/12 y 1991/12; QUINCUAGESIMOTERCERO.- Que, del mismo modo, este Tribunal ha ratificado que cuando hay una función pública envuelta en la actividad afecta a la limitación, hay una justificación de función social que la funda (STC 506/07), sobre todo si hay un beneficio para la comunidad (STC 253/97, 1295/09). En este caso, se trata de una franja destinada a lograr un voto informado en una 23 elección popular, en que se zanjarán democráticamente liderazgos para una elección presidencial. Hasta antes de las primarias, los partidos, unilateralmente, imponían sus candidatos. Con ellas, en cambio, las personas eligen a sus candidatos, asegurando el mandato de la Constitución en beneficio de las personas en cuanto a “participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional” (artículo 1°); QUINCUAGESIMOCUARTO.- Que la limitación es mesurada y razonable, por de pronto, porque no se afecta la facultad de disposición ni se hace desaparecer la facultad de uso y goce. Enseguida, tampoco se ponen en peligro las utilidades de los canales de televisión afectados, quienes pueden hacer su publicidad habitual antes y después de la franja, de apenas quince minutos. Tampoco tiene un costo adicional de producción, pues sólo deben transmitir lo que los partidos les entregan. Asimismo, el proyecto establece que el horario de transmisión debe ser concordado con los partidos o pactos; QUINCUAGESIMOQUINTO.- Que, de igual manera, ha considerado que cuando la actividad tiene privilegios, hay una justificación para imponer una limitación al dominio (STC 1863/12, 1986/12, 1991/12). No cualquiera puede realizar emisiones televisivas, sino sólo los que tienen concesiones. Los que las tienen, pueden utilizar el espectro radioeléctrico asignado; QUINCUAGESIMOSEXTO.- Que, por tanto, no consideramos que se afecte el derecho de propiedad; 24 XI.- SE TRATA DE UNA LEGISLACIÓN QUE RESPETA LA DEBIDA IGUALDAD ENTRE INDEPENDIENTES Y PARTIDOS POLÍTICOS. QUINCUAGESIMOSÉPTIMO.- Que otro argumento que se sostiene para cuestionar el presente proyecto, es una diferencia de tratamiento entre los independientes y los miembros de los partidos políticos. Al respecto, cabe señalar que esta legislación, cuya constitucionalidad examina esta Magistratura, nos obliga a un análisis de la igualdad exigida por el artículo 18 de la Constitución en orden a garantizar “siempre la plena igualdad entre los independientes y los miembros de partidos políticos tanto en la presentación de candidaturas como en su participación en los señalados procesos”; QUINCUAGESIMOCTAVO.- Que, para ello, el Tribunal Constitucional ha definido que el punto de partida de esta exigencia de igualdad supone identificar cada categoría de personas. Como lo sostuvo esta Magistratura en 1988, “naturalmente es distinta la situación en que un ciudadano independiente y un miembro de un partido político enfrentan una elección. El primero está libre de todo compromiso político y estatutario, pero, a su vez, no dispone del apoyo de una organización jurídica que lo respalde; el miembro de un partido político, en cambio, está subordinado a una estructura política y a normas que se ha obligado a respetar, pero, al propio tiempo, cuenta con la ventaja que entraña pertenecer a una colectividad política, una de cuyas finalidades es, precisamente, la participación organizada en los actos electorales y plebiscitarios.” (STC Rol 53, c. 15); QUINCUAGESIMONOVENO.- Que, a partir de estas diferencias, hay que identificar en qué se deben equiparar los independientes con los miembros de los partidos políticos. Es así como hemos sostenido que “esta 25 equiparación se ha de dar en relación a: 1) una “igualdad de oportunidades para elegir y ser elegidos y para gozar de las facultades inherentes a esos derechos en sus aspectos básicos, sin que obsten a ello las diferencias que puedan producirse, en lo accidental, como consecuencia de la natural situación de unos y otros”. 2) “Que la ley no puede crear privilegios a favor de unos y en perjuicio de otros que rompan el necesario equilibrio que debe existir entre los participantes de los actos electorales y plebiscitarios” (STC Rol 53, c.17). 3) Que los textos sometidos a control no contengan “desigualdades arbitrarias en el tratamiento de los independientes con respecto a miembros de partidos políticos.” (STC Rol 228, c. 27)” (STC 2062, c. 13); SEXAGÉSIMO.- Que, a partir de estos criterios, hay que determinar si se satisfacen reglas de igualdad entre ellos. En primer lugar, en materia del derecho a elegir y ser elegidos con igualdad de oportunidades, hay que precisar la norma que regula la participación de los independientes en las elecciones primarias. Es así como “los independientes podrán participar en las elecciones primarias ya sea nominados por un partido político o como integrantes de un pacto electoral” (artículo 7°, inciso final, de la Ley N° 20.640). En tal sentido, “los candidatos nominados por un partido político para participar en las elecciones primarias podrán ser afiliados a dicho partido o independientes” (artículo 15 de la Ley 20.640). Y, finalmente, por si existiera duda, ”no podrán participar en las elecciones primarias candidaturas independientes que no sean nominadas por partidos políticos o que no integren pactos electorales” (artículo 15, inciso final, de la Ley 20.640). 26 Para la participación de los independientes, éstos deben acordar formalmente un pacto electoral con los partidos políticos, no deben concurrir a formar otro pacto electoral, deben comunicarlo al Servicio Electoral y deben suscribir un acuerdo formal de apoyar al candidato definitivo que resulte electo (artículos 12 y 13 de la Ley 20.640). Y cuando participan independientes en una elección primaria presidencial, ello limita el derecho de los partidos a escoger el padrón electoral, exigiendo que el universo electoral que defina el candidato definitivo, esté siempre integrado por electores independientes (artículo 20 de la Ley 20.640); SEXAGESIMOPRIMERO.- Que, a partir de estas normas, cabe constatar que el Tribunal Constitucional no puede realizar un doble examen de constitucionalidad de preceptos ya controlados en el pasado y estimados constitucionales, como es el caso de los artículos referidos de la Ley N° 20.640. Un estudio indiciario de esta legislación permite dar por cumplido el requisito de que los independientes tienen derecho a elegir y ser elegidos en unas elecciones primarias, pero en la medida que sean invitados por un partido político o configuren con éstos un pacto electoral. Por tanto, de su texto se desprende que las elecciones primarias constituyen un derecho de los partidos políticos al cual éstos pueden incorporar a candidatos independientes. Si ellos no abren la competencia electoral al mundo independiente, igualmente cumplen con la ley. ¿Este mejor derecho de los partidos vulnera algún precepto constitucional? Estimamos que ninguno.