TC Rol 2523

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, se controla la entrega de atribución de 8 potestades a la Administración. Mediante el segundo, se examina la dictación de los actos que se emiten en virtud de una potestad otorgada (STC 2069/2012). En este caso particular no se está enjuiciando ni la Ley N° 19.300 ni tratados internacionales. Del otro, porque esta Magistratura no ejerce un control de mérito sobre los actos que examina. Por lo mismo, deja fuera todas las variables de conveniencia u oportunidad, así como no entra a calificar la bondad de las disposiciones examinadas (STC 792/2008, 1065/2008, 1295/2009); 14°. Que, finalmente, esta Magistratura no puede hacerse cargo del posible mal uso de la normativa que se establece. Eso se controla a través de los mecanismos de impugnación de los actos administrativos específicos, que puedan dictar las autoridades administrativas en su momento; III. LOS REPROCHES CONSISTEN EN VICIOS DE LEGALIDAD. 15°. Que, entrando derechamente a analizar los vicios imputados, esta Magistratura ha llegado a la convicción de que en este caso dicha tarea está fuera del ámbito de sus atribuciones, toda vez que lo que se imputa al decreto impugnado son vicios de legalidad; 16°. Que, en efecto, el razonamiento del requerimiento se construye sobre la base de la contradicción que existiría entre los preceptos impugnados y tratados internacionales. Por una parte, la Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y las Bellezas Escénicas Naturales de América (Convención de Washington) y, por la otra, el Convenio N° 169, de la OIT, sobre Pueblos Indígenas; 17°. Que este Tribunal, como ya se indicó, ha sustentado la doctrina de que los tratados internacionales no tienen rango constitucional (STC 2387 y 2388/2013). Por lo mismo, una eventual contradicción entre las normas del reglamento y dichos tratados, tanto por acción como por omisión, no constituye un vicio de 9 constitucionalidad. No está, por tanto, entre sus competencias resolver este reproche. La médula de la objeción que se formula a ambas categorías de normas del D.S. N° 40, es una eventual contradicción entre éstas y lo establecido en las convenciones internacionales recién señaladas; 18°. Que, enseguida, este Tribunal no puede enjuiciar los eventuales vacíos o insuficiencias que tenga el reglamento en relación a un tratado. Esa es una consideración ajena a sus atribuciones. El Tribunal puede enjuiciar que un reglamento exceda o contravenga la ley, porque la modifica o innova afectando la reserva de ley. Pero no puede declarar que la regulación es inconstitucional por ser insuficiente. La potestad reglamentaria de ejecución está radicada en el Presidente de la República por mandato constitucional. Corresponde a esta autoridad definir la manera de complementar o desarrollar la ley; 19°. Que, a continuación, tampoco esta Magistratura puede, a través del ejercicio de la facultad que le asigna el artículo 93, N° 16°, de la Constitución, enjuiciar las leyes que convocan a la potestad reglamentaria de ejecución y en virtud de las cuales se dictó el presente reglamento; 20°. Que, en consecuencia, se dan los supuestos que establece el artículo 111 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, en cuanto a que debe declararse inadmisible un requerimiento cuando “se funda en vicios de ilegalidad”; IV. CONSIDERACION FINAL. 21°. Que, sin perjuicio de lo señalado, este Tribunal cree necesario insistir en lo siguiente respecto de la consulta establecida en el Convenio N° 169, de la OIT, sobre Pueblos Indígenas. Por de pronto, que “se trata de una consulta diversa a la prevista en la Ley Indígena; que no implica 10 ejercicio de la soberanía; que no importa una negociación obligatoria sino una forma de recabar opinión; que no tiene carácter vinculante ni afecta las atribuciones privativas de las autoridades constitucionales. Finalmente, se destacó que resultaba plenamente compatible con la participación democrática que contempla el artículo 1° de la Constitución y la radicación del ejercicio de la soberanía prevista en su artículo 5°.” (STC 309/2000, 1050/2008, 2387/2013); 22°. Que, asimismo, ha sostenido, respecto del mismo tratado, que “la auto-ejecutividad de un tratado internacional no obsta al desarrollo legislativo del mismo sino que, por el contrario, lo impele.” (STC 2387/2013). Y que ”es el legislador quien debe definir las autoridades u organismos representativos de las etnias originarias con derecho a participar en la consulta; la oportunidad y forma de participación en los procesos legislativos pertinentes, de modo libre, informado y no coaccionado, además de fijar el procedimiento” (STC 2387/2013); 23°. Que, por lo mismo, reitera a los órganos colegisladores, una vez más, tal como lo hizo en la sentencia 2387/2013, la “necesidad urgente de regular el procedimiento de consulta” a que se refiere el Convenio N° 169, “en el marco de los claros criterios establecidos respecto de su vigencia, jerarquía, naturaleza jurídica y características, enunciados en sentencia de 4 de agosto de 2000 (Rol 309) y luego reiterados en sentencia de 24 de junio de 2011 (Rol 1988).” (STC 2387/2013). Porque “sólo en esas condiciones este Tribunal Constitucional estará en situación de controlar si, efectivamente, se han creado condiciones de participación igualitarias para los pueblos indígenas, que equilibren sus oportunidades y propendan a un desarrollo equitativo, franqueando un especial derecho de consulta y participación operativo, que no es sino emanación de la garantía de la igualdad de trato ante la ley, en cuanto importa una medida de discriminación positiva tendiente a 11 corregir, eventualmente, determinadas situaciones disminuidas, en línea con los instrumentos internacionales sobre derechos de los pueblos indígenas y no discriminación racial, de manera que ningún sector del pueblo se atribuya el ejercicio de la soberanía, excluyendo a otro” (STC 2387/2013). Y TENIENDO PRESENTE, además, lo dispuesto en el artículo 93, inciso primero, N° 16°, e inciso

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, dispone que "procederá declarar la inadmisibilidad de la cuestión, en los siguientes casos: 1. Cuando el requerimiento no es formulado por un órgano legitimado; 2. Cuando se promueva extemporáneamente; 3. Cuando se funde en vicios de ilegalidad, y 4. Cuando se alegue exceso de la potestad reglamentaria autónoma y no fuere promovida por una de las Cámaras."; I. LOS VICIOS. 5°. Que, antes de pronunciarnos sobre este examen de admisibilidad, es necesario señalar que los vicios formulados en el presente requerimiento se imputan respecto de dos categorías de normas del reglamento. En primer lugar, se objetan los artículos 85 y 86 del D.S. N° 40, de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente El primero regula la consulta a los pueblos indígenas. El segundo, establece la reunión con grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas. En segundo lugar, se objetan los artículos 120, 121, 122, 128 y 129 del mismo cuerpo normativo, que regulan permisos sectoriales para la evaluación de impacto ambiental; 3 6°. Que, en relación a los primeros artículos objetados, los requirentes consideran que la consulta que regula el reglamento, es una materialización del artículo 6° del Convenio 169, de la OIT, sobre Pueblos Indígenas. Dicho precepto establece lo siguiente: “1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.” Específicamente, los requirentes denuncian tres vicios en esta materia. Primeramente, se sostiene que se vulnera la igualdad ante la ley. Los grupos indígenas son un grupo históricamente discriminado. Por lo mismo, el reglamento debió haber establecido un procedimiento adecuado y operativo de consulta para corregir esa discriminación. Es decir, se reprocha al reglamento una ausencia de 4 desarrollo normativo destinado a establecer una medida de discriminación positiva, que contuviera estándares más elevados que los establecidos en él. El reglamento, seagrega, es insuficiente, al consagrar una mera declaración genérica de principios, no normando sustantivamente el mecanismo de consulta. El segundo vicio que se reprocha al reglamento es que la consulta es restringida a determinadas situaciones. A juicio de los requirentes, la consulta debió establecerse no sólo respecto de medidas graves, sino en relación a cualquiera que afecte los derechos colectivos que asisten a la comunidad indígena. En tal sentido, el reglamento no cumple el deber de respetar y promover los derechos establecidos en tratados ratificados por Chile y vigentes. Se afecta, en su concepto, el artículo 5° de la Constitución. El tercer vicio que se reprocha al reglamento es que la consulta que establece el Convenio N° 169 de la OIT, sobre Pueblos Indígenas, se construye sobre la base de un derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas, que les permite definir sus propias prioridades, tutelando de esa manera sus derechos. El reglamento vulneraría, por lo mismo, la reserva legal, toda vez que incursiona en regulación de derechos; 7°. Que, respecto de los artículos 120 y siguientes del reglamento, el vicio que se reprocha consiste en lo siguiente. La Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y las Bellezas Escénicas Naturales de América (Convención de Washington) es un tratado internacional ratificado por Chile y vigente (D.S. N° 531, de 1967, del Ministerio de Relaciones Exteriores). Dicho tratado establece distintas categorías de preservación: parques nacionales, reservas naturales, monumentos naturales, reservas de regiones vírgenes, aves migratorias. 5 Respecto de los monumentos naturales, dicha normativa establece que pueden recaer en tres categorías de bienes: regiones, objetos y especies vivas de animales o plantas (artículo I, N° 3). La declaración de un bien como monumento natural implica para el Estado una “protección absoluta”. La categoría preservación se crea “con el fin de conservar” dichos bienes, de modo que pasan a ser “inviolables”, “excepto para realizar investigaciones científicas debidamente autorizadas, o inspecciones gubernamentales” (artículo I, N° 3). Respecto de los parques nacionales, éstos recaen en “las regiones establecidas para la protección y conservación de las bellezas escénicas naturales y de la flora y la fauna de importancia nacional, de las que el público pueda disfrutar mejor al ser puestas bajo la vigilancia oficial” (artículo I, N° 1); 8°. Que el vicio que se reprocha es que los artículos impugnados permiten realizar trabajos o actividades en santuarios de la naturaleza, en parques nacionales, en especies declaradas monumentos naturales. Por un mero reglamento de ejecución, a través de los permisos ambientales sectoriales, se autoriza la corta y destrucción de especies declaradas monumentos naturales y se autorizan actividades productivas en parques nacionales. Ello contraviene el artículo 19 N° 8° de la Constitución; II. TRES CONSIDERACIONES PREVIAS. 9°. Que corresponde que esta Magistratura se pronuncie sobre la admisibilidad del presente requerimiento; 10°. Que, para emitir dicho pronunciamiento, es necesario considerar los siguientes elementos. En primer lugar, la Constitución confiere a esta Magistratura una competencia restrictiva respecto del conocimiento de objeciones de constitucionalidad de decretos supremos, en su artículo 93, N° 16°. Por una parte, porque no conoce de cualquier controversia, sino sólo “sobre la 6 constitucionalidad de los decretos supremos”. Por la otra, porque se tiene que invocar un “vicio” determinado; 11°. Que cuando la Constitución requiere que exista una inconstitucionalidad, está exigiendo varias cosas. Desde luego, está exigiendo que lo que se vulnere sea uno o más preceptos de la Constitución. Es decir, que se contradiga, transgreda o infrinja normas constitucionales, no infra constitucionales. En esta últimacategoría se encuentran las normas con rango o fuerza de ley y los tratados internacionales. Estos últimos no son aprobados por el poder constituyente; al contrario, están sometidos al control de supremacía constitucional, a través del control preventivo que debe ejercer el Tribunal Constitucional de los mismos si abordan materias propias de leyes orgánicas. Así, por lo demás, lo ha declarado esta Magistratura recientemente (STC 2387/2013). Enseguida, la Constitución descarta el vicio de legalidad, es decir, la eventual contradicción del precepto reglamentario con la normativa legal, entre los asuntos que puede conocer esta Magistratura. El examen que debe practicar el Tribunal consiste en determinar la compatibilidad o incompatibilidad entre dos normas, una de las cuales es la Constitución y la otra una norma reglamentaria. No examina la sujeción de la normativa administrativa a la ley. Ese control está entregado a otros órganos. Por ejemplo, a la Contraloría General de la República le corresponde ejercer “el control de legalidad de los actos de la administración” (artículo 98, Constitución). Tampoco examina la sujeción del decreto supremo impugnado con los tratados internacionales. Estos no son texto constitucional que le permitan al Tribunal determinar armonías o desarmonías con ese tipo de disposiciones. Asimismo, la atribución del Tribunal implica que su parámetro de contraste está predefinido o es preexistente a su tarea de control. Por lo mismo, no puede constitucionalizar preceptos que no han sido 7 incorporados, por los mecanismos definidos por la Constitución, a su contenido (STC 1284/2009; 1298/2010); 12°. Que, por otra parte, la facultad que tiene el Tribunal de conocer de eventuales transgresiones a la Constitución por decretos supremos, exige la formulación de un vicio de constitucionalidad. De ahí que los requerimientos deban señalar en forma precisa el vicio o los vicios de constitucionalidad que se aducen (artículos 111 y 63, Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional). Si bien la Constitución establece que dicho vicio puede ser “cualquiera”, comprendiendo, por ejemplo, la invasión de la reserva legal, la transgresión de derechos, la vulneración del procedimiento de generación del acto, la irregularidad vinculada a los requisitos de forma, etc., debe demostrarse categóricamente. Por una parte, porque el decreto ya ha pasado por un control preventivo a cargo de un órgano constitucional, como es la toma de razón por parte de la Contraloría General de la República. Por la otra, porque el decreto llega a conocimiento de esta Magistratura revestido de una presunción de legalidad (artículo 3° de la Ley N° 19.880) (STC 1849/2010); 13°. Que un segundo elemento que hay que considerar es que la norma impugnada reúne ciertas características. Por de pronto, es un reglamento. En tal sentido, es una norma general, obligatoria y permanente (STC 1153/2008). Enseguida, está dictado en ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución del Presidente de la República (artículo 32, N° 6°, constitucional), con remisión normativa, es decir con convocatoria expresa, efectuada por la ley (artículos 13 y 14, Ley N° 19.300). Lo anterior es relevante para los efectos de la competencia de este Tribunal. De un lado, porque hay que distinguir el control de atribución de potestades del control de ejercicio de las mismas. En virtud del

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y quinto, de la Constitución). Si esa es la regla general para todo tipo de tratados, ¿cómo puede existir conflicto de legalidad tratándose de tratados internacionales en materia de derechos humanos regulados por el artículo 5°, inciso segundo, de la Constitución?; 7°. Que, adicionalmente, el requerimiento hace un extenso desarrollo relativo a la impugnación de los artículos 85 y 86 del Reglamento aludido, en donde no solamente pone por cartabón al Convenio N° 169 de la OIT sino que se refiere, reiteradamente, a la vulneración del artículo 19, N° 2°, relativo a la igualdad ante la ley. Son más de treinta páginas que se pueden cuestionar por su acertada descripción del problema y del parangón exacto contra el cual se está solicitando la declaración de inconstitucionalidad, pero bajo ningún aspecto se puede desconocer que plantea un problema constitucional real: la inexistencia de consulta indígena en materia ambiental, la determinación selectiva de su uso para ciertas inversiones de intensa afectación de derechos fundamentales y su alcance relativo al principio de igualdad. Por lo demás, éste es un asunto que esta Magistratura no puede desconocer y que exige un análisis más completo y respecto del cual la doctrina nacional ha incorporado un conjunto relevante de libros, como el de Jorge Contesse Singh (editor), “El Convenio 169 de la OIT y el derecho chileno”, Ediciones Universidad Diego Portales, 2012. O el de Cristián Sanhueza, Daniel Saber, James Cavallaro, Jorge Contesse y César Rodríguez, “No nos toman en cuenta. Pueblos indígenas y consulta previa en las pisciculturas de la Araucanía”, Ediciones Universidad Diego Portales, 2013. O Pilar Moraga, “Las 15 razones de la conflictividad en el sector eléctrico: el caso de la consulta indígena”, Anuario de Derecho Público 2012, Universidad Diego Portales. En fin, no se puede soslayar el debate acerca de las reglas del trato aplicable tratándose de pueblos indígenas ni tampoco es razonable la ausencia de legislación que implemente medidas que propicien la ejecución de políticas inclusivas que importan la aplicación del principio de igualdad por diferenciación. Todas estas cuestiones, más allá de la determinación definitiva sobre el reglamento, debieron ser discutidas en el fondo de este proceso constitucional que parecía perfectamente admisible. Comuníquese y notifíquese. Rol N° 2523-13-CDS. 16 Se certifica que el Ministro señor Juan José Romero Guzmán concurrió al acuerdo y a la presente sentencia, pero no firma por encontrarse con permiso. Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidenta, Ministra señora Marisol Peña Torres, y por sus Ministros señores Raúl Bertelsen Repetto, Hernán Vodanovic Schnake, Francisco Fernández Fredes, Carlos Carmona Santander, Iván Aróstica Maldonado, Gonzalo García Pino, Juan José Romero Guzmán y señora María Luisa Brahm Barril. Autoriza la Secretaria del Tribunal Constitucional, señora Marta de la Fuente Olguín.

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noveno, de la Constitución Política de la República y lo prescrito en los artículos 37, 63, inciso primero, 110, 111 y demás pertinentes de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional de esta Magistratura, SE RESUELVE: Se declara inadmisible el requerimiento de fojas 1. Se previene que el Ministro señor Raúl Bertelsen Repetto concurre a lo resuelto sin compartir lo expresado en el considerando 23°, párrafo segundo, de la presente sentencia. El Ministro Señor Iván Aróstica Maldonado y la Ministra Señora María Luisa Braham Barril previenen que concurren a lo resuelto, pero sin compartir lo razonado en los considerandos vigésimo primero a vigésimo tercero precedentes. Ello, precisamente porque en la presente resolución se declara inadmisible el requerimiento deducido en autos, lo que constriñe a este Tribunal a exponer sólo aquellos aspectos que son pertinentes a un acto interlocutorio de tal naturaleza, taxativamente establecidos en los artículos 63, inciso primero, y 111 de la Ley N° 17.997. Lo que obsta, por consiguiente, emitir pronunciamientos sobre el fondo de la cuestión o formular exhortaciones que, a más de ajenas en este trámite, no necesariamente son compartidas por estos jueces constitucionales. Acordada con el voto en contra del Ministro Gonzalo García Pino, quien estuvo por declarar la admisibilidad del requerimiento, fundado en las siguientes consideraciones: 12 1°. Que, según decisión adoptada por esta Magistratura el 25 de septiembre de 2013, se admitió a tramitación el presente requerimiento, en circunstancia que en ese trámite procesal se debe verificar la concurrencia de los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya; 2°. Que, con posterioridad, se declara inadmisible, siguiendo las causales tasadas del artículo 111 de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, acogiendo la argumentación en torno a fundarse en “vicios de ilegalidad”; 3°. Que la determinación de un “vicio de legalidad” no se deduce directamente del requerimiento sino que se deriva de una interpretación que el Tribunal Constitucional realiza, en el sentido de que los parlamentarios requirentes aluden a la vulneración del Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo. Específicamente, se trata de impugnar el Decreto Supremo Nº 40, del Ministerio de Medio Ambiente, que aprueba el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, de 12 de agosto de 2013; 4°. Que llama poderosamente la atención el hecho de que se ha impugnado en 27 oportunidades decretos supremos ante esta Magistratura. En todos los casos se ha estimado admisibles tales requerimientos con la sola salvedad de dos situaciones. Primero, el caso de la STC Rol N° 234 por falta de legitimación activa y, segundo, el caso de la STC Rol N° 362 en que no fue admitida a tramitación por desarmonía entre lo pedido y lo fundamentado. A lo largo de esta amplia jurisprudencia se ha construido una doctrina sistemática que identifica que los hipotéticos conflictos de legalidad no pueden verificarse en sede de admisibilidad. Así, por ejemplo, frente a alegatos explícitos de declarar inadmisibles los requerimientos por plantear cuestiones de legalidad, esta Magistratura ha sostenido ”que la decisión acerca de si las cuestiones planteadas precedentemente configuran vicios de legalidad o son propias del conflicto constitucional que se ha sometido a esta Magistratura, forma parte del pronunciamiento de fondo que habrá de llevar a acoger o a 13 rechazar el requerimiento deducido sobre la base de la competencia previamente constatada del Tribunal para resolverlo” (STC Rol N° 1153, considerando 21°). Incluso más, en el último caso sobre un Decreto Supremo que se impugnó ante este Tribunal (STC Rol N° 1.849, sobre televisión digital), la sentencia decidió rechazar el requerimiento basándose en la circunstancia de que existía una supuesta impugnación de legalidad. Por tanto, difirió su examen para el fondo; 5°. Que la conducta de esta Magistratura de dejar para un análisis de fondo supuestas cuestiones de legalidad se funda en tres tipos diferentes de razones.