TC Rol 2658

Considerando 1

de su artículo 3*%, por considerar que en su aplicación se vulnera la garantía constitucional de la igualdad amnte la ley, en su idimensión de la proporcionalidad de las sanciones. Preceptiva legal cuya aplicación se impugna. La preceptiva cuya aplicación se impugna dispone: “En la sentencia definitiva, el Triíbunal podrá adoptar las siguientes medidas: c) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente a veinte mil wunidades. tributarias anuales y, en el caso de sancionar una conducta prevista en la letra a) del artículo 3%, hasta por una suma equivalente a treinta mil unidades tributarias anuales. Las multas podrán ser impuestas a la persona jurídica correspondiente, a sus directores, administradores y a toda persona que haya intervenido en la realización del acto respectivo. Las multas aplicadas a qpersonas naturales no podrán pagarse por la persona jurídica en la que ejercieron funciones ni por los accionistas o socios de la misma. Asimismo, tampoco podrán ser paéadas por cualquiera otra entidad perteneciente al mismo grupo empresarial en los términos señalados por el artículo 96 de la Ley de Mercado de Valores, nií por los accionistas o socios de éstas. En el caso de las multas aplicadas a personas jurídicas, responderán solidariamente del pago de las miísmas sus directores, administradores y aquellas personas que se hayan beneficiado del acto respectivo, siempre que hubieren participado en la realización del mismo. ”. “Artículo 3%.- El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin 7perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.”. Gestión pendiente invocada. La gestión invocada es un recurso de reclamación de que conoce la Corte Suprema bajo el Rol N* 6249-2014, en estado de relación, recaído en una sentencia condenatoria del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dictada en el marco del proceso caratulado “Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica contra Servicios Pullman Bus Costa Central S.A. y otros”. En dicha causa se condenó a operadores de la ruta sSantiago-Curacaví y de la ruta Santiago - Lo Vásquez (entre ellas la requirente), además de ejecutivos de esas empresas, por celebrar un acuerdo de precios y frecuencias, señalando la requirente que se le sancionó por la infracción de riesgo, descartando la dafiosa. lLa multa impuesta a la requirente es de 1500 unidades tributarias anuales, más costas, según se señala a fojas 153. Antecedentes de hecho y derecho. Señala la requirente que se está en presencia de tipos infraccionales propios del derecho administrativo sancionador, en este caso por riesgo del bien jurídico libre competencia o por daño, en una doble configuración que, no obstante su diferente fundamento, tiene el mismo tratamiento punitivo, el cual no puede ser diferenciado por los factores que el artículo 3% del citado Decreto Ley N? 211 establece para graduar la sanción, motivo por el cual la norma reprochada incurre en la inconstitucionalidad denunciada. Así, argumenta que en ambas figuras el dafño social y económico del hecho es distinto, por lo que el trato que el sistema jurídico les asigne no puede ser el mismo. Al dar la noma el mismo tratamiento punitivo e impedir la graduación de la pena en función de la diferenciación de las conductas, no se hace una distinción que sí es necesaria por motivos de lógica y proporcionalidad de la pena. Disposiciones constitucionales que se alegan infringidas. Por lo expuesto, concluye la requirente que se infringe la garantía de la igualdad ante la ley, asegurada en el artículo 19, numeral 29, de la Constitución, a la cual se refiere en detalle, dando por vulneradas las garantías de proporcionalidad, razonabilidad e interdicción: de la arbitrariedad, en función del principio de isonomía, a todo lo cual se refiere en detalle. Expone que la aplicación al caso concreto de estas normas produce un efecto inconstitucional, sin perjuicio de su eventual concordancia en abstracto con las normas constitucionales, toda vez que en su hermenéutica y aplicación se produce una desigualdad en la ejecución de la ley para los imputados en acciones que atentan contra la libre competencia, al mno distinguir la mnorma administrativa sancionadora entre las diferentes conductas tipificadas como injusto monopólico, produciéndose con ello un quebrantamiento del principio de proporcionalidad por medio de una notoria o visible desigualdad en la aplicación al caso concreto de la norma impugnada, siendo por tanto lesiva de las garantías constitucionales del artículo 1939, No 29, de la Constitución Política de la República. Admisión a trámite y admisibilidad. La Segunda $Sala de este Tribunal acogió a tramitación el requerimiento, ordenó la suspensión del procedimiento en la gestión invocaday confirió traslado para resolver acerca de la admisibilidad. Evacuando el traslado, la Fiscalía Nacional Económica solicitó la declaración de inadmisibilidad del mismo por falta de fundamento plausible, alegando que el reguerimiento es contradictorio, pues en principio se pide la inaplicabilidad de la letra c) del artículo 26 del Decreto Ley N* 211, en relación a su artículo 3%, y en el petitorio parece solicitársela respecto de las dos normas, a partir de una dualidad de tipos que redunda en la inadmisibilidad, pues el requerimiento persigue que no se aplique multa alguna y excluir la sanción, ello fundado en una cuestión de interpretación y aplicación de la ley, que es propia de los jueces del fondo, relativa a la determinación de la sanción y del hecho ilícito. Agregó que se argumenta sobre una premisa errónea, pues se aduce que se emitió condena por una conducta de riesgo, en circunstancias de que el acuerdo se ejecutó y produjo resultados, con condena por acto de resultado y no solamente de peligro. Expuso que el requerimiento no se dirige contra un precepto legal, pues la impugnación es parcial,4se omite la diferenciación de tipos y factores de graduación de sanción, contenidos en el mismo artículo, entre los que están el hbheneficio obtenido, la reincidencia y la gravedad de la conducta, lo cual es tema del juez del fondo. Agrega que se está en presencia de una potestad jurisdiccional reglada, con lo cual se descarta la infracción alegada al principio de igualdad, existiendo factores de proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad. Finalmente, sostiene que la pretendida configuración dual de la infracción no es tal según tenor literal e historia fidedigna de la norma, pues el verbo rector es uno solo, la voz “tender” alude a aptitud causal (foja 229) de producir el resultado, aunque no se concrete, en un tipo que es de peligro incluso antes de la dictación de las hLeyes N%*s 19,.911 y 20.361, pues no se quiso distinguir, sino reforzar la precisión de las conductas sin establecer un catálogo, en una decisión legítima y proporcionada, haciendo suyo lo razonado en la sentencia Rol N% 707, de este Tribunal, recaída en el inciso

Considerando 2

Que, según es dable observar, en este tema el Decreto Ley N* 211 plasma una proposición condicional, que consta de un -antecedente y un consecuente. El antecedente, representado por el artículo 3% citado, no ha sido impugnado acá, de foma que esta sentencia únicamente podrá referirse a la validez constitucional del consecuente artículo 26. Debe acotarse, además, que el Tribunal Constitucional tampoco puede pronunciarse por la afirmación del antecedente, esto es si en la especie efectivamente tuvieron lugar aquellos hechos que cabría calificar como contrarios a la libre competéncia; ni puede juzgar acerca de la afirmación del consecuente, es decir si en la especie procede imponer alguna sanción con un rigor determinado. Ambos aspectos de la cuestión quedan entregados, naturalmente, a los jueces del fondo; II., ANTECEDENTES, 11

Considerando 3

Que el requerimiento descansa en el supuesto de que las infracciones que el aludido artículo 3% describe conforme al resultado -de puesta en peligro o de lesión de la libre competencia- se diferenciarían entre sí por su distinta “gravedad”: menor gravedad revestirían los ilícitos de riesgo, mayor aquellos que materializan una lesión. Distinción que no acogería el artículo 26, al mno graduar con igual criterío las respectivas sanciones. Sin embargo, no se han aportado antecedentes que faculten aseverar, con fuerza de verdad apodíctica e invariable, aquella asunción general de que ambas modalidades inecesariamente repercuten con diferente magnitud o intensidad sobre el bien jurídico tutelado, cual es la libre competencia en los mercados, por varios conceptos descendientes del orden constitucional. Revisadas las historias del establecimiento de la Ley N* 19.911 (Boletín 2944-03) y de la Ley N* 20.361 (Boletín 4234-03), que contribuyeron a perfeccionar el sentido del referido artículo 3% del Decreto Ley N% 211, no aparece que se haya querido introducir un distingo con tal propósito, sino que abarcar todas las posibles conductas atentatorias contra la libre competencia y el bien común involucrado, aun en situaciones complejas donde las circunstancias y características peculiares de los mercados afectados, en un momento dado, resultan determinantes para apreciar las repercusiones de una tal vulneración;

Considerando 4

Que, de esos mismos antecedentes legislativos, fluye que con la experiencia adquirida no se estimó conveniente inferir de una vez reglas generales y rígidas en la materia, por lo que se prefirió confiar al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, creado por esa Ley N%* 19.911, una gama de atribuciones cuyo 12 ejercicio ponderado podría ir conformando un régimen jurídico formalmente más desarrollado. Potestades radicadas en dicho órgano jurisdiccional que van desde la emisión de instrucciones de carácter general (artículo 18, N* 3) hasta el conocimiento de las infracciones y aplicación de las respectivas sanciones (artículo 18, N* 1), Siendo de advertir que, tocante al ejercicio de este último cometido, la ley le otorgó expresas facultades para modular la cuantía de las multas que fueren procedentes, considerando -entre otros factores- “la gravedad de la conducta” (artículo 26, inciso tercero). Con ocasión de lo cual le sería dable sopesar si un ilícito de menoscabo potencial a la libre competencia, en realidad resulta menos grave que otro en que se la lesiona concretamente, acorde con las circunstancias particulares del caso;

Considerando 5

Que, de entre los diversos disefios normativos que son admisibles para regular este complejo régimen jurídico, efectivamente en Chile no se reprodujo el modelo español, invocado por el requirente en estrados. Allí la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, cataloga las infracciones en leves, graves o muy graves (artículo 63), junto con enumerar criterios para graduar la drasticidad de las sanciones dentro de cada uno de tales rangos (artículo 64). Mas, en la ley patria, el Fiscal Nacional Económico, titular del órgano administrativo persecutor, retiene competencias para instruir las investigaciones "“que estime procedentes” (artículo 39, inciso segundo, letra a). En cuya virtud, y como lo demuestra la práctica, incluso en este caso, le es permitido concentrar los esfuerzos del sistema preferentemente en aquellos asuntos de mayor entidad, en que la afectada por prácticas que amenazan la libre competencia -más allá de un derecho subjetivo o interés particular lesionados- es toda la 13 sociedad y que, por eso, desde sus inicios ya se avizoran como relevantes o muy graves. Sin perjuicio de que, a posteriori, en su sentencia, el T£ibunal de Defensa de la Libre Competencia deba calibrar la .eventual sanción -si cabe- considerando factores tales como el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, la gravedad.de la conducta, la calidad de reincidente del infractor y la colaboración que éste haya prestado en la investigación (artículo 26, inciso tercero);

Considerando 6

Que dicha concepción flexible guarda coherencia con la convicción más universal acerca de los múltiples factores que permiten enjuiciar los acuerdos entre empresas que tengan por objeto ¿o por efecto restringir la libre competencia, partiendo por señalar que ha de tratarse de una afectación apreciable o sensible de dicho interés jurídico. El Tribunal de vJusticia de la Unión Europea (Sala Segunda), mediante sentencia de 13 de diciembre de 2012 (asunto C-226/11), que cita abundante jurisprudencia anterior, ha puntualizado -por ejemplo- que la existencia de tal afectación debe apreciarse en función del marco real en el que se sitúe el pacto colusorio, amén de examinar particularmente el contenido de sus disposiciones, la finalidad objetiva que pretende alcanzar, así como el conmtexto económico y jurídico en que se inscribe. Añadiendo que procede tomar igualmente en consideración la mnaturaleza de los bienes o de los servicios contemplados, así como la estructufa y las condiciones reales de funcionamiento del mercado o mercados pertinentes. Vale decir, la pluralidad Yy complejidad de industrias o mercados comprometidos, tanto como la multiplicidad de variables que pueden afectar la libre 14 competencia en un caso determinado, hacen difícil, incluso a veces contraproducente, establecer por anticipado -en una ley- la gravedad de las infracciones a este interés jurídico altamente tutelado; III. CONSIDERACIONES,

Considerando 7

Que este Tribunal Constitucional se ha pronunciado . en mnumerosas oportunidades ¿a favor del principio de proporcionalidad, especialmente en materia de sanciones o penas. Indicando que esa relación de equilibrio entre el castigo impuesto y la conducta imputada, que desde el campo penal se extiende como garantía a todo el orden punitivo estatal, viene a materializar tanto el derecho constitucional de igualdad ante la ley (artículo 19, N% 2%), cuanto aquella garantía que: encauza la protección de los derechos en un procedimiento justo y racional (artículo 19, N9 39%), Así se ha reconocido en las sentencias roles N”s 1518, 1584 y 2022. Este Tribunal asimismo ha valorado la garantía de que una ley clasifigque las infracciones a su normativa en gravísimas, graves y leves, con un correlativo margen de castigos, además de - establecer aquellos criterios o factores que la autoridad debe considerar al momento de seleccionar la concreta sanción atribuida (Rol N% 2264, considerandos 18% y 19%);

Considerando 8

Que lo dicho permite apreciar que el principio de proporcionalidad es materia primeramente de la ley, para luego ser objeto del consiguiente acto singular que aplica la respectiva sanción, Así lo hace el legislador, al establecer la acción infractora y las penas correlativas, y asimismo cuando considera la relevancia del bhien jurídico protegido e incorpora determinados cuadros con márgenes mínimos y máximos de punición, dentro de los cuales el éórgano de ejecución 15 podrá juzgar y seleccionar la pertinente pena individual, acorde con ciertos criterios de graduación indicados en la ley, como la trascendencia del daño, la ganancia obtenida con la infracción, el grado de voluntariedad, su condición o no de reincidente, etc. Tales marcos y criterios están llamados a operar como límites a la discrecionalidad del órgano de aplicación, aunque sin eliminar la flexibilidad que amerita la adopción de una decisión esencialmente particular;

Considerando 9

Que, ciertamente, el principio de proporcionalidad encuentra espacio y recibe atención en el Decreto Ley N* 211, en lo relativo a la punición de las conductas anticompetitivas. Pero, por las razones antedichas en el motivo precedente, al dictarse el Decreto Ley N%* 211 y sus modificaciones no fue exigible, ni actualmente aparece como absolutamente mnecesario, que el legislador divida las sanciones según se trate de ilícitos que ponen en riesgo o de ilícitos que quebrantan la libre competencia, para asignarle a cada categoría una escala específica con diferente cuantía o severidad. Menos cuando mo está demostrado que ambos injustos envuelvan de suyo una distinta gravedad., A este respecto, aparece suficiente que el citado Decreto Ley N* 211 garantice que la aplicación de las sanciones le corresponde a un órgano jurisdiccional, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (artículo 5%), que además reviste las características de ser colegiado, de excelencia y especializado (artículo 6%). A lo que se suma que a los sancionados por dicho tribunal se les abre la posibilidad de entablar un recurso de reclamación para ante la misma Corte Suprema (artículo 27); 16

Considerando 10

Que, además, la observancia práctica del principio de proporcionalidad conlleva una 1ógica ponderación de todas las diversas circunstancias concurrentes en un caso, lo que ha de evidenciarse en la motivación de la sanción. Por ello, la ley requiere que el Tribunal de Defensa de la hLibre Competencia pronuncie .sus verediíctos de manera fundada (artículo 26, inciso primero), descartando así cualquier idea de poder irrestricto e ilimitado, abierto a la arbitrariedad, comoquiera que al ejercer su innata discrecionalidad, esto es al juzgar y en la disyuntiva de adjudicar una específica sanción, necesariamente habrá de discernir retribuyendo lo suyo a cada cual, conforme a parámetros elementales de justicia y equidad;