INA-STC

Considerando 1

porque no se presentan situaciones de discriminación por el hecho de que algunos de los involucrados sean perseguidos en sede ordinaria y otros en sede castrense. Lo anterior, desde el momento que el Tribunal Constitucional declaró conforme a la Carta Política en control preventivo obligatorio la disposición de la hoy Ley N* 20.477, que resuelve cuál es el tribunal competente en casos de coautoría y coparticipación en aguellos delitos sujetos a la jurisdicción militar.

Considerando 2

porque no es efectivo lo indicado por el requirente en cuanto a que no tendría derecho a interrogar a su coautor en el delito militarizado -de fraude al fisco-, ya que siendo el requirente parte del proceso penal militar, por su calidad de procesado, puede asistir a diligencias probatorias, como declaración de testigos, e interrogarlos, según los artículos 133-A N* 8, 157 y 158 del Código de Justicia Militar. Porque en cuanto a la discriminación a favor del coautor civil sometido a la justicia ordinaria, consistente en tener la posibilidad de un juicio abreviado, la argumentación resulta del todo débil, ya que no es la sede la que establece diferencias, sino que la calidad de militar, de funcionario público, cuando ejecuta la acción típica en el ejercicio de sus funciones o ésta se refiere a bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial. Claros son los artículos 170 y 241 del Código Procesal Penal, que no fueron impugnados. Quinta alegación: existen algunos criterios jurisprudenciales y de interpretación que sostienen el rechazo del requerimiento: 1.- El Tribunal Constitucional ha manifestado que la justicia militar y su procedimiento cumplen las exigencias constitucionales Y por ello tienen reconocimiento constitucional. 2.- Avala el rechazo del requerimiento lo razonado en la prevención del Ministro Romero Guzmán, en causa Rol N”? 2492-2013. 3.- El criterio adoptado por el Tribunal en autos Rol N* 2492 no es aplicable en la especie, toda vez que en esta ocasión la víctima no es un sujeto concreto y determinado sino que lo es el Ejército de Chile. Habiéndose traído los autos en relación, se procedió a la vista de la causa el día 28 de julio de 2015, — oyéndose los alegatos del abogado Rodrigo Torres, por la parte requirente, y del abogado José Manuel Urrejola,'por la parte requerida. El acuerdo se adoptó con fecha 27 de agosto de 2015. CONSIDERANDO: I.- HECHOS MATERIALES Y PROCESALES RELEVANTES PARA LA DECISIÓN DE LA CUESTIÓN CONSTITUCIONAL PROPUESTA.

Considerando 3

Que, específicamente, en la gestión subyacente en trámite se discute cuál es el tribunal competente para conocer de este proceso, en lo que respecta al delito de fraude al Fisco imputado al Cabo: si acaso mantenerlo en el Segundo Juzgado Militar, Sexta Fiscalía Militar de Santiago; o si, en cambio, radicarlo en el Ministerio Público, por medio del Séptimo Juzgado de Garantía de Santiago. No existe hoy trabado incidente de contienda de competencia, porque sólo se presentó a trámite por dicho Cabo una cuestión de inhibitoria ante el Séptimo Juzgado de Garantía, que este último desechó, razón por la cual se encuentra pendiente un recurso de apelación por esa negativa, ante la Corte de Apelaciones de Santiago, con procedimiento suspendido por orden de esta Magistratura Constitucional;

Considerando 4

Que el Cabo procesado, promotor de la cuestión de competencia por vía de inhibitoria, ha creído ver también en el punto de la competencia del Tribunal Militar llamado por ley, en principio, a conocer del proceso penal por fraude al Fisco a su respecto, una cuestión constitucional de inaplicabilidad del artículo 5%, N% 3%, del CJM. Es esta última la cuestión constitucional materia de esta sentencia, conforme al artículo 93, N* 6%, de la Constitución Política de la República; II.- ASPECTOS PENALES SUSTANTIVOS CONCERNIENTES A LA CUESTIOÓN CUESTI ÓN DE DE COMPE COMPET ENCIAA PENDI TENCI PENDIEENTE NTE YY AA SUS SUS EVENT EVENTUUALES ALES EFECTOS CONSTITUCIONALES.

Considerando 5

, sexto y séptimo, constitucionales, en relación con el artículo 5% de la Constitución. En primer lugar, esta infracción se produce porque la justicia militar mno es competente naturalmente para conocer de delitos civiles. _ Lo anterior, desde el momento que el delito de fraude al Fisco se encuentra contemplado en el artículo 239 del cCódigo Penal, pudiendo cometerlo cualquier funcionario público, sea civil o militar. De esta manera, atendiendo a la naturaleza del bien. jurídico afectado por el delito, no existe justificación alguna para que los tribunales militares conozcan de él (ni la calidad del sujeto activo o los factores de tiempo, lugar o servicio), generando así otro sistema paralelo de justicia procesal penal que pueda eventualmente conocer del mismo. Por lo demás, según el propio CJM, la justicia castrense es una justicia de especialidad material y no de fuero personal. Si fuera de mero fuero personal, se estaría en presencia de un privilegio arbitrario, contrario a la Constitución. En segundo lugar, se produce porque la jurisdicción militar no brinda al imputado las garantías para ejercer sus derechos en un debido proceso. Lo anterior, .toda vez que esa jurisdicción juzga a los procesados a través de una estructura altamente parcial y carente de independencia, si se atiende a su composición por pares militares; bajo un procedimiento escrito e inquisitivo en el cual el acusado no puede acceder a un proceso público, no cuenta con los medios adecuados para el desarrollo de una justa y racional defensa ni ésta puede interrogar a los testigos. Es por ello que la Corte IDH ha resuelto que la jurisdicción militar vulnera el artículo 8% de la Convención Americana. En tercer lugar, la infracción se produce porque specíficamente el precepto reprochado violenta el X StCRETARIA derecho al juez natural y el derecho del acusado a contar con las garantías del debido proceso. Segunda infracción. Se refiere a la vulneración de los artículos 1%, incisos primero y cuarto; 4% y 19, N”s 2% y 3%, inciso primero, en relación con el artículo 5* de la Constitución Política. Sobre este punto el actor alega que la existencia de la jurisdicción militar crea un grupo diferenciado arbitrariamente. Lo anterior, atendido que el delito de fraude al Fisco es un delito común, cuyo sujeto activo puede ser cualquier funcionario público y, en el caso de un funcionario civil que incurre en aquel ilícito, de acuerdo al Código Orgánico de Tribunales, es competente para conocer del delito el dJuzgado de Garantía que corresponda. 1 Hace presente que esta Magistratura, a propósito de la coexistencia de dos sistemas procesales penáles aplicables a la sanción de delitos tributarios, señaló en autos Rol N” 728 que ello suponía una infracción a la igualdad ante la ley, basado en la diversa vigencia espacial y temporal. Sugiere que aquí se trataría de lo mismo, a propósito de vigencia personal. A su vez, el artículo 19, N* 3%, inciso tercero, cuando indica que el derecho a la defensa jurídica, tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas, se regirá en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario por las mnormas vpertinentes de 4*us respectivos estatutos, debe ser interpretado restrictivamente, en cuanto acota el derecho de defensa. Lo anterior necesariamente lleva a considerar lo disciplinario y administrativo como ámbitos totalmente =| N . , 2/ ajenos a lo criminal, pues, así, Z persisten N todas las garantías que aseguran la Constitución Política y la Convención Americana de Derechos Humanos, para la materia penal. Por lo demás, los respectivos estatutos de las Fuerzas fArmadas sólo persiguen la regulación de los bienes jurídicos propiamente militares y no los civiles, como la perpetración de un delito común. Agrega que, en el caso de autos, a tal grado llega la discriminación que el proveedor coautor en el fraude, también confeso, será juzgado por el sistema procesal penal ordinario, pudiendo interrogar a diversos testigos yY optar por un juicio abreviado, con los beneficios que. ello acarrea para el imputado. Lo que, además, lleva al eventual absurdo de que puedan ezistir sentencias contradictorias si el tribunal ordinario y el militar resuelven, por ejemplo, que los hechos ocurrieron de manera distinta. Esta diferenciación de quién será el juzgador, que sólo atiende a la condición de militar del imputado, no pasa el test que esta Magistratura ha utilizado para analizar la razonabilidad de una distinción, como medio atendible para conseguir el fin perseguido, pues no es objetiva, conducente, necesaria ni proporcional para el logro de un fin legítimo. Finalmente, el actor hace presente a esta Magistratura el rol que considera propio de la justicia constitucional, indicando al respecto que los jueces constitucionales deben interpretar las disposiciones legales de acuerdo a la Constitución y a los tratados internacionales. Siguiendo este predicamento, la correcta interpretación, cuya transgresión importa la inaplicabilidad de la disposición cuestionada de autos, consistiría en que la justicia militar sólo debe operar cuando se afecten bienes jurídicos del orden castrense. Insiste en la aplicación de los estándares internacionales, por la jerarquía interna que atribuye a los tratados en la materiía y el valor de la jurisprudencia, directa e indirecta, de la Corte IDH, sobre la base de que “.el Estado debe preferir el más amplio goce de estos derechos, por estar éste al servicio de la persona humana”. Por resolución de fojas 60, la Segunda Sala de esta Magistratura admitió a tramitación el requerimiento_ de autos y suspendió la tramitación de la gestión judicial pendiente invocada. Luego de ser declarado admisible por la aludida Sala y pasados los autos al Pleno, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley N* 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, el requerimiento fue comunicado al Presidente de la República, al Senado y a la Cámara de Diputados y notificado a las partes de la gestión judicial invocada, a efectos de que pudieran hacer valer sus observaciones y acompañar los antecedentes que estimaren convenientes. Observaciones al requerimiento. Por presentación de fojas 111, don dJosé Manuel Urrejola AMorales, abogado, Fiscal General HMilitar, formuló sus observaciones al requerimiento, traducidas en las siguientes cinco alegaciones que se sintetizan a continuación. Primera alegación: el requerimiento debe rechazarse, por cuanto lo impugnado en autos no es un precepto legal. Lo que en realidad se cuestiona es la resolución judicial del Segundo Juzgado Militar de Santiago, por la que determinó que es competente para conocer de los ilícitos investigados. Segunda alegación: el requerimiento debe rechazarse, pues no es correcta la interpretación del requirente respecto del artículo impugnado. Explica que, en la especie, uno de los delitos que se persigue es calificado doctrinariamente como delito militar, a saber, el tipificado en el artículo 367, N* 1, del CJM, mismo que resulta ser de competencia de la justicia militar, atendido lo dispuesto en el numeral 1* del artículo 5% de aquel Código. Si bien efectivamente se persigue también en sede penal la perpetración de un delito común, como lo es el de fraude al Fisco, respecto de este delito, doctrinariamente denominado militarizado, la jurisdicción militar es competente cuando se reúnen las exigencias del artículo 5%, N* 3%, impugnado, definidas en diversos artículos del Código de Justicia. castrense, dándose así lugar a un delito militar en concurso con un delito común o militarizado. Por lo demás, si la disposición que fija la competencia es el artículo 5%, N* 1, del cédigo castrense, no recurrido de inaplicabilidad, entonces el requerimiento debería rechazarse también por este motivo. Agrega a lo antedicho que no es efectivo que la jurisprudencia de la Corte IDH indique que sólo los delitos cometidos por militares que afecten bienes jurídicos castrenses pueden ser conocidos por la justicia militar. Lo anterior, desde el momento que esa Corte se refiere a los delitos de “función”, que no se definen, por lo cual no es posible extraer de la.competencia de los tribunales militares los delitos comunes cometidos en acto de servicio que afecten bienes jurídicos propios del orden militar o tengan relación directa y próxima con la función militar. Tercera alegación: la existencia de la inorma recurrida no constituye una disposición discriminatoria de fuero personal o de privilegio en favor de los militares, como indica el requirente. Por el contrario, constituye una manifestación de la existencia de un grupo social que cumple funciones, misiones y tareas propias cuyo incumplimiento es sancionado con mayor rigor, es decir, la calidad de militar aumenta el disvalor de la conducta, pues está en juego la eficacia operativa de las instituciones armadas y, en definitiva, las misiones constitucionales que a éstas se les han encomendado. Por el mismo motivo, se justifica la existencia de diferentes jurisdicciones. Cuarta alegación: no se produce una vulneración de la igualdad ante la ley.

Considerando 6

Que, así las cosas, los hechos expuestos supra ponen de manifiesto la necesidad de que el tribunal del Poder Judicial que corresponda resuelva, en su momento, los siguientes puntos sustantivos, con el objeto de dirimir la cuestión competencial, antes de resolver el fondo del juicio. Y esas posibilidades deben tenerse en consideración a la hora de decidir la cuestión constitucional. En efecto, tales puntos son: (a) Tipicidad o subsunción de los hechos Eunibles. ¿Militar o común?

Considerando 7

Juzgado de Garantía de Santiago, de fecha 28 de noviembre de 2014 (RIT 20.255-2014), que rechazó la referida cuestión de competencia, negándose el Tribunal de Garantía a avocarse al respectivo proceso penal, únicamente en lo que respecta al presunto delito de fraude al Fisco - delito común -, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal (en adelante, CP) - solo en relación al cual se formuló tal cuestión-, juicio penal actualmente radicado ante el Segundo Juzgado Militar de Santiago, Sexta Fiscalía Militar, rol Nº575— 2014,. tribunal castrense que conoce también en el mismo juicio del delito de falsedad documentaria (militar), previsto y sancionado en el artículo 367, N* 1, del CJM; encontrándose el requirente sometido a proceso por ambos delitos en concurso - junto al Coronel señor Clovis Alejandro Ignacio Montero Barra - en calidad de autores, por resolución de fecha 10 de junio de 2014, de la aludida Sexta Fiscalía Militar, rolante en copias a fojas 37 y siguientes de estos autos constitucionales. Precepto legal reprochado. El precepto legal reprochado dispone lo siguiente: “Artículo 5%. Corresponde a la jurisdicción militar el conocimiento: 3” De. las causas por delitos comunes cometidos por militares durante el estado de guerra, estando en campaña, en acto del servicio militar o con ocasión de él, en los cuarteles, campamentos, vivaques, fortalezas, obras Omilitares, almacenes, oficinas, dependencias, fundiciones, maestranzas, fábricas, parques, academias, escuelas, embarcaciones, arsenales, faros y demás recintos militares o policiales o establecimientos o dependencias de las Instituciones Armadas;”. Fundamentación. A efectos de fundamentar su requerimiento, el actor se refiere a los hechos materiales y procesales relacionados con la gestión penal pendiente, para luego presentar las argumentaciones en derecho que sustentan las infracciones constitucionales que denuncia, en relación a la competencia de la Justicia Militar en el caso concreto. En cuanto a los hechos. Explica que el Coronel de Intendencia del Ejército, ya referido, le propuso al requirente realizar una acción fraudulenta, cuestión que él aceptó. Ésta consistía en que se presentaban Tfacturas ideológicamente falsas a pago del proveedor denominado. “ZFRASIM”, sin que existiera una real contraprestación de servicios o entrega de hbienes, proveedor con el cual existía un previo acuerdo y concierto para el solo efecto de que, una vez que el mismo recibiera el pago, lo distribuyera con el citado Coronel, en determinados porcentajes. Expresa el requirente que, dado que se desempeñaba como auxiliar en la Dirección Contable del Ejército - destinación pública civil-, pudo realizar las operaciones de procesamiento administrativo documentales correspondientes a estas compras públicas militares relacionadas con el mantenimiento de vehículos motorizados yY compra de repuestos (básicamente, estampando timbres y firmas falsos materialmente o forjados) que posibilitaron la autorización de los reseñados estados de pago al aparente proveedor y la emisión y percepción de cheques, tramitados por el requirente en el Comando de Fuerza de Apoyo al Ejército y pagados por Tesorería del Ejército. Por esta intervención, recibió en una ocasión dineros de parte del Coronel, por $15.000.000, siendo que el monto defraudado total ascendió a una suma de más de $100.000.000, dividida en dos operaciones equivalentes que refiere, siendo descubiertos en la segunda de esas operaciones, ocasión en la cual confesó los hechos al General 2señor Héctor Ureta Chinchón, Tesorero del Ejército, quien sospechó a partir de la premura en la tramitación de la segunda operación referida. Se inició proceso penal militar y, el 6 de junio del año 2014, se dictó por la Sexta Fiscalía Militar auto de procesamiento en su contra por los delitos contemplados en el artículo 367, N* 1 (falsedad documentaria militar), del CJM, y en el artículo 239 (fraude al Fisco) del CP, decretándose prisión preventiva en su contra. En atención a que -a criterio del requirente- los hechos que dieron origen a la causa judicial no fueron realizados en acto de servicio o con ocasión de él, único motivo que podría justificar que un Tribunal Militar conozca de un delito común cometido por un militar (cual sería el de fraude al Fisco, solamente, según se expresa a fojas 8 del requerimiento), el día 5 de noviembre de 2014 promovió una cuestión de competencia por inhibitoria ante el Séptimo Juzgado de Garantía de Santiago. Dicho órgano jurisdiccional rechazó la cuestión, declarándose incompetente, en atención a que los hechos sí fueron “realizados por los imputados en acto de servicio o con ocasión de él, condiciones que según la disposición reprochada hacen que la persecución de un ilícito deba efectuarse por la justicia militar. En contra de dicha resolución, se alzó en apelación, actualmente pendiente ante la Corte de Apelaciones de Santiago, bajo el Rol N* 3.489-2014, que configura la gestión pendiente en este proceso constitucional. En cuanto al Derecho. Consideraciones previas. A efectos de fundamentar *u requerimiento, el peticionario invoca las obligaciones del Estado de Chile en materia de derechos humanos (en adelante, DDHH), citando jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH), en especial la relativa al denominado caso “Palamara Iribarne vs. Chile”, entre otras. Indica que de este fallo se colige que la jurisdicción militar sólo tiene competencia para juzgar a militares en servicio activo y exclusivamente por delitos que atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. Por consiguiente, es excepcional y la justicia castrense no debe operar en el caso del delito de fraude al Fisco, que afecta bienes jurídicos del orden civil. Expone, luego, la incorporación de dichos tratados. internacionales sobre derechos humanos al ordenamiento jurídico nacional, sosteniendo que lo anterior ha sido recogido en la normativa de diversos Estados y que en nuestro ordenamiento jurídico ello se desprende de la Constitución Política, artículo 5*, inciso segundo, que les da rango constitucional, según lo ha deciarado la Corte Suprema. En base a todo lo anterior, señala que “.no puede concluirse que un funcionario del orden militar, por el solo hecho de cometer el hecho delictual en su escritorio “de trabajo, deba ser juzgado por la comisión de un delito del orden civil o común por la Jurisdicción Militar, justicia especial que carece de garantías mínimas.” Ello, particularmente si no se afectan bienes jurídicos del orden castrense. Sostiene que esas conclusiones se pueden obtener también a través de los textos de nuestra Constitución Política, esto es, “.que la jurisdicción militar no puede conocer de delitos que afectan bienes jurídicos del orden civil, como lo es el delito común de fraude al Fisco contemplado en el artículo 239 del Ccódigo Penal”. Infracciones constitucionales denunciadas. Éstas son del siguiente tenor: Primera infracción. Se refiere a la vulneración de los artículos 1% y 19, N* 3%, incisos primero, segundo,

Considerando 8

Que, .ahora bien, procesalmente la tipicidad no sólo importa a efectos de pronunciar una sentencia definitiva, absolutoria o condenatoria, o de controlarla por medio de los recursos legales procedentes; sino antes bien, por cierto, interesa ya a la hora de definir el tribunal penal competente (aunque esa competencia no se alterará si en definitiva la calificación de la tipicidad es distinta), al inicio o durante el proceso. Y ello importa particularmente cuando pueda tratarse de delitos de sujeto activo cualificado, llamados en doctrina “delitos especiales propios”, si no tienen figura penal residual (como ocurre con el delito de prevaricación) o “delitos especiales impropios”, que igualmente podrían ser punibles bajo otra figura básica de la cual son correlato (como ocurre entre el fraude al fisco y la estafa al fisco). Y esta particular importancia se pone de manifiesto notoriamente en los delitos militares, por razones que atañien a su repercusión procesal;

Considerando 9

Que, en efecto, de lege lata, no cabe ¿uda alguna de que el hecho de tratarse de un delito militar propio, es decir, de materia militar (contemplado en el CJM) y cometido por un autor militar, radica de suyo y en principio la competencia para conocer de ese delito, en el Tribunal Militar. Ello se desprende actualmente, en forma categórica, de la conjugación de dos normas legales: el artículo 5*%*, N* 1%, inciso primero, del CJM, en relación al artículo 1% de la Ley N* 20.477, de 30 de diciembre de 2010, que modifica la competencia de los Tribunales Militares. Efectivamente, la primera norma señala que: “Artículo 5%. Corresponde a la jurisdicción militar el conocimiento: 1% De las causas por delitos militares, entendiéndose por tales los contemplados en este Código, excepto aquéllos a que dieren lugar los delitos cometidos por civiles previstos en los artículos 284 y 417, cuyo conocimiento corresponderá en todo caso a la justicia ordinaria, y también de las causas que leyes especiales sometan al conocimiento de los tribunales militares.”. Y la segunda de las normas dispone que: “Artículo 19.- Restricción de la competencia de los tribunales militares. En ningún caso, los civiles y los menores de edad estarán sujetos a la competencia de los tribunales militares. Ésta siempre se radicará en los tribunales ordinarios con competencia en materia penai. Para estos efectos, se entenderá que civil es una persona que no reviste la calidad de militar, de acuerdo al artículo 6% del Código de Justicia Militar.”;

Considerando 10

Que, como es dable apreciar, es evidente que el delito de falsedad documentaria militar, previsto Y sancionado en el artículo 367, N%1”%, del CJM, cometido por militar, en sí mismo, debiese ser juzgado por un Tribunal VMilitar,. Cabe recordar que el procesado requirente promovió su cuestión de competencia no respecto de este delito, sino sólo por el de fraude al Fisco, buscando dividir y disminuir la competencia del Tribunal Militar, pero no suprimirla del todo, en esta especie. Por su parte, el Ministerio Público Militar, desatendiendo esta especificidad del planteamiento, insiste en que no se pidió la inaplicabilidad del artículo 5%, N%1%, del CJM, lo que - si bien se mira - no era necesario, desde la perspectiva del requirente. No obstante, toda esta discusión y la premisa que pretenden asentar las partes, aunque por diversos motivos, reposa sobre una petición de principios: que se trate realmente de una falsedad documentaria militar, del artículo 367, N* 1%, del CJM, y no de una falsificación de instrumento público común, si se atiende el hecho de que tales documentos falsificados, en la especie, no serían de servicio exclusivo o meramente militares, al no estar comprendidos en. el Reglamento de Correspondencia y Documentación del año 2014. En tal sentido, en la vista de la causa, el abogado del requirente sugirió que bien podría tratarse de un delito de falsedad común, previsto en los artículos 193 ó 197 del Código Penal, cometido en el contexto de un procedimiento administrativo de compras públicas militares, pero no en una función propiamente militar. Sin duda, éste es un aspecto que debió ser resuelto a nivel de mera legalidad en forma previa a la promoción de la cuestión de competencia, verbigracia, por la vía de una solicitud de modificación del auto de procesamiento, en sede militar y ejerciendo todos los recursos procesales disponibles. Porque si todos los delitos investigados son comunes, la única norma legal de competencia militar decisiva sería el artículo 5%, N* 3", del CJM; (b) Bien jurídico de protección dañado o puesto en peligro. ¿Militar o común?

Considerando 11

Que la noción de bien jurídico cumple en la dogmática penal múltiples funciones en garantía de los derechos fundamentales de las personas. Como señaló CURY, “los bienes jurídicos son estados sociales valiosos, que hacen posible la convivencia y a los que, por eso, el. ordenamiento jurídico les ha otorgado reconocimiento” (Cfr. CURY, Enrique, Derecho Penal, Parte General, Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2011, p. 52. La cursiva en el original). En base a ese concepto, el bien jurídico impide la formulación de los delitos de mera prohibición, permite la interpretación teleológica de la ley penal (la protección del bien jurídico es su fin) y, además, permite la construcción e interpretación de causales de justificación (en caso de conflicto de bienes o deberes jurídicos), inter alía. En una relativamente reciente reconstrucción de -esa noción, muy ilustrada, GUZMÁN DALBORA (véase, por todos, GUZMÁN DALBORA, José luis, El Delito de ¿Amenazas, Santiago, LexisNexis, reimpresión, 2006, capítulo I, passim) enfatiza su función teleológica hermenéutica con profusa cita de autores:.. El bien jurídico es un concepto teleológico, se identifica con el fin que el legislador entiende alcanzar..” (BETTIOL, op. cit. p.16, nota 10). “No hay un solo concepto jurídico, y, en consecuencia, tampoco ninguno en el marco del tipo penal, que pueda ser comprendido de otra manera que desde el punto de vista de su “telos”, esto es, de su “fin”..” (MEZGER, op. cit. p. 13, nota 3). “..[l]Ja interpretación de la ley penal -y con ella su conocimiento-, sin la directriz que le dá la noción del bien jurídico, es simplemente imposible..” (MAURACH, op. cit. p. 15, nota 8);

Considerando 12

Que, por cierto, la mnoción de bhien jurídico no está enunciada constitucionalmente, pero su contenido Y su fin coinciden con los valores constitucionales fundamentales, que reciben protección por la vía penal en contra de formas de ataque especialmente disvaliosas, precisamente porque son los más caros para la convivencia o, comóo lo dice la tradicional expresión, los de “umbral más bajo”. Se ha dicho que “.en la sociedad contemporánea [¡y en la Constitución!] se entiende que la soberanía procede del pueblo [mutatis mutandis, la nación] y que, por lo tanto, sólo se justifica la protección penal de bienes que pertenecen a todos los integrantes de la comunidad, y no sólo a grupos de clase, posición o poder, o a convicciones morales, religiosas o políticas determinadas.” (Cfr. CURY, op. cit., p. 53. Lo señalado entre corchetes es nuestro) ;

Considerando 20

Que, como es sabido, cuando mno existe sentencia judicial condenatoria de por medio (caso en el cual se plantea la agravante de reincidencia, en cualesquiera de sus formas), la multiplicidad de delitos atribuibles al mismo autor suscita el problema del concurso .de delitos, que puede corresponder a tres figuras clásicas: concurso real (simple reiteración de delitos, resuelta hbásicamente en el artículo 74 del Código Penal, sobre la base del criterio de la asperación o sumatoria); concurso ideal (que es propio, cuando un solo hecho constituye dos o más delitos, e impropio o medial, cuando un hecho es el medio para cometer el otro, resuelto en el artículo 75 del Código Penal, imponiendo la pena mayor al delito más grave); y concurso aparente — o de leyes penales - que no es un verdadero concurso de delitos, sino que se trata de interpretar las leyes penales (tipos) de modo tal que se defina cuál es la figura penal realmente concurrente y sancionar sólo por ésa, desplazando las otras concurrentes sólo en apariencia;

Considerando 40

Que, por último, estimamos que, en caso de acogerse el requerimiento en los términos propuestos, más que inaplicar un precepto legal, se crearía positivamente una solución procesal penal inconsulta en la ley, cual sería que un militar fuese juzgado, por los mismos hechos conexos ideológicamente, por dos tribunales diversos, uno militar y otro común, situación ésta que sí vulneraría el estatuto constitucional del debido proceso Y, en especial, la competencia del llamado juez natural. Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en los artículos 19, N* 3%, 83 y 93, inciso primero, N% 6%, e inciso undécimo, de la Constitución Política de la República, así como en las disposiciones pertinentes de la Ley N% 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, SE RESUELVE: 1.- Que se rechaza el requerimiento de inaplicabilidad deducido a fojas 1. Se pone término a la suspensión de procedimiento decretada en estos autos a fojas 60, oficiándose al efecto. Los Ministros señores Carlos Carmona Santander, Gonzalo García Pino y Nelson Pozo Silva y el ex Ministro Francisco Fernández Fredes disienten de lo acordado por las razones que pasan a exponer: I.—- El conflicto constitucional planteado. 1.- Que los antecedentes fácticos esenciales de la causa se refieren a la comisión de los delitos de fraude al Fisco (artículo 239 del Código Penal) y de falsificación de firmas o sellos (artículo 367, N* 1, del Código de Justicia Militar), ejecutados por autores múltiples, algunos de ellos de rango militar y otros civiles. Se trata de defraudaciones referidas a ficticias provisiones de servicios de mantención y venta de repuestos de vehículos, pagadas 4imediante facturas ideológicamente falsas, asociados a decretos de gasto militar financiados con cargo a la ley N% 13.19%6, conocida como Ley de Fondos Reservados del Cobre. Los montos defraudados eran repartidos con posterioridad entre los coautores., Cabe añadir que el Tribunal Constitucional dictó una medida para mejor resolver el 30 de junio de 2015 con el objeto de que el Segundo Juzgado Militar de Santiago remitiera copia íntegra del expediente que involucra al requirente. A través de su cumplimiento se constata que estos hechos son una pequeña manifestación de un fenómeno delictivo mayor, tanto cualitativa como cuantitativamente, pero de similares características al descrito y que ha motivado otras decisiones judiciales en la causa base de la gestión pendiente durante el ínterin de esta tramitación. Es así como, por ejemplo, la Corte Suprema nombró un Ministro en Visita en la causa, siendo designado el Ministro de la Corte de Apelaciones e integrante de la Corte Marcial, Magistrado Sr. Omar Astudillo. Con ello, los alcances respecto de la naturaleza militar de la investigación penal adquieren un nuevo carácter, según veremos más adelante; 2.- Que en lo relativo a la gestión pendiente, cuando fue interpuesto el requerimiento por parte de uno de los militares en servicio activo (Cabo 1% del Ejército), éste estaba procesado por el 2*%* Juzgado Militar de Santiago junto a un Coronel de Ejército¿ El