TC Rol 2867

Considerando 1

Que la Jueza Titular del Tribunal de Familia de Pudahuel, señora Nel Greeven Bobadilla, solicita la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los artículos 366, 367, 369, 370, 372 y 437 del Código Civil y 838, 839 y 841 del Código de Procedimiento Civil, por estimar su aplicación contraria a loé artículos 19, N”'s 2% y 3% y 5%, inciso segundo, de la Constitución Política de la República;

Considerando 2

Que la gestión pendiente dice relación con el nombramiento de curador legítimo a dos menores de edad, Damaris Andrea Dueñas Brante y Lindsay Sidney Dueñas Brante, de actuales 14 y 15 años, respectivamente. La gestión voluntaria fue iniciada por el hermano materno de ambas, Michael Angelo Tapia Brante;

Considerando 3

Que, en primer lugar, el requerimiento se funda en que la aplicación de las normas impugnadas crea una diferencia arbitraria en el trato respecto de los niños, niñas y adolescentes cuyos padres están vivos, respecto de aquellos cuyos padres han muerto. Así, si los padres estuvieran vivos y quisiere modificarse el régimen de cuidado, se deben aplicar las reglas contenidas en los artículos 224 y siguientes del código Civil Y, especialmente, aquellas contenidas en el artículo 226 en relación al artículo 225-2, las que detallan cómo debe procederse en la elección de la persona que debe asumir el cuidado del niño, y que no se aplican al niño cuyos padres han muerto, ya que en el primer caso el juicio se ventila entre los padres o contra ellos (artículos 225 y 226). En cambio, cuando los padres han muerto, la ley llama a los ascendientes, sean o no aptos en términos de x_ SES satisfacer una adecuada protección de los derechos del a, niño y en un procedimiento cuya única premisa es oír al defensor de ausentes, aunque el llamado a la guarda sea una persona sin ningún vínculo con los adolescentes, lo que impediría entregarles el mismo grado y calidad de cuidado que aquel establecido en el artículo 225-2, letra a), relativo al ¿juicio de cuidado personal. Tal diferencia afecta la garantía de la igualdad ante la ley, asegurada en el artículo 19, N* 2%, de la Constitución, pues existiría una diferencia arbitraria entre dos clases de hijos que no encuentra justificación alguna ni en la naturaleza de los sujetos, ni en la situación jurídica a que se debe aplicar, sin perjuicio de que no se advierte el objetivo perseguido por el legislador al establecer esta diferencia entre dos clases de hijos, condición indispensable para hacer distinciones y paso previo a determinar su justificación. Además, ambos tipos de niños estarían sometidos a procedimientos diametralmente distintos: el ordinario de familia para el caso del cuidado personal regido por el artículo 225-2 y el procedimiento voluntario de los artículos 838, 839 y 841 del Código de Procedimiento Civil para el caso de las guardas. En segundo lugar, dicha diferencia atenta contra lo establecido en el artículo 19, N%* 3%, de la Carta Fundamental, en especial por la afectación de la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, pues la causa debiera regirse por el juicio ordinario de Tribunales de Familia, el cual otorga plena protección a las garantías del debido proceso de los niños, niñas y adolescentes. En tercer lugar, se sostiene que se ha afectado el artículo 5%, inciso segundo, de la Constitución, en la medida. que ha existido vulneración a los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, en materia de protección de los derechos del niño, pues no se advierte cómo puede garantizarse, en el caso concreto, el interés superior del niño, si los llamados a la guarda son los taxativamente señalados en el artículo 367 del Código Civil y en el orden en que estrictamente lo ha planteado el legislador. Además, tampoco se protegería el interés superior del niño en un procedimiento en que para la designación. de su guardador sólo baste oífr al defensor de menores, sin que exista una mayor evaluación respecto a los antecedentes o habilidades para la crianza, la vinculación con las adolescentes, la edad, entre otras consideraciones. Ni material, ni procedimentalmente, se está protegiendo el interés superior del niño. En cuarto lugar, en la vista de la causa, se sostuvo que también se afectaba el N* 1% del artículo 19 constitucional, pues las normas impugnadas permiten que dos menores deban ser dejadas bajo el cuidado de un pariente, con quien no han tenido relación regular alguna, por el solo hecho de existir un orden de prelación taxativo que así lo contempla. Ello afecta de manera profunda la integridad psíquica de las adolescentes, distorsionando su entorno familiar, afectivo y su desarrollo personal, a la vez que obligándolas a forjar nuevos lazos de cercanía con quien previamente no han tenido mayor contacto familiar; II. LAS GUARDAS.

Considerando 4

los hermanos del menor y los hermanos de sus ascendientes. Y, en cuanto al procedimiento consignado en los preceptos legales cuestionados, el juez para nombrar al curador, conforme al artículo 839 del Código de Procedimiento Civil, sólo debe oífr al defensor de menores. Afirma la jueza requirente que los preceptos que impugna son decisivos en la resolución del asunto sublite e imperativamente la obligarían a otorgar < la curaduría al abuelo paterno de las menores. Lhuego, estima que en la ECRETARIA especie se genera un conflicto constitucional, que pide a J esta Magistratura resolver. Al efecto la Magistrado afirma que se infringen los derechos a la igualdad ante la ley y a la iqual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, asegurados a todas las personas por el artículo 19, N”s 2% y 3%, de la Carta Fundamental, pues la aplicación de las normas impugnadas configura una Idiscriminación arbitraria en contra de las menores respecto de las cuales se pide la curaduría en autos, cuyos padres han muerto, en contraposición con los niños con padres vivos. Lo anterior toda vez que, en la especie, conforme a las normas legales que impugna, habiendo fallecido el padre y la madre, el juez no podría otorgar la curaduría al hermano, sino necesariamente conferirla al abuelo materno, sólo oyendo previamente al defensor de menores, aun cuando no exista vínculo alguno entre aquél y las menores, y sin poder siquiera verificar la existencia de ese vínculo ni la aptitud del ascendiente para ejercer el cuidado personal. En cambio, en el evento de que los padres estuvieran vivos, si quisiera modificarse la persona a cargo de su cuidado Opersonal, conforme a los artículos 224 y siguientes del Código Civil, y especialmente el artículo 225-2, el juez puede y debe ponderar la aptitud del solicitante, verificándose además el cumplimiento de las garantías del debido proceso, que no operan respecto de los menores con ambos padres fallecidos. Sostiene que esta diferencia establecida por el legislador carece de fundamentación razonable y, junto con infringir las disposiciones constitucionales aludidas, es contraria a los artículos 2%, 3% y 4% de la Convención sobre los Derechos del Niño, que, en relación con el artículo 5%, inciso segundo, de la Constitución, Te re Xff ECA ETARA í ordenan al Estado de Chile adoptar las imedidas ,_ legislativas para asegurar, sin distinción alguna, que toda medida concerniente a los menores, incluyendo su cuidado y protección por tutores designados por un tribunal, se adopte atendiendo como consideración primordial el interés superior. del niño; interés que no es asegurado de aplicarse los preceptos impugnados, que ordenan taxativamente conferir la curaduría al abuelo; y conforme a un procedimiento en que únicamente se oye al defensor de menores, sin que se evalúe ningún tipo de antecedentes, relativos a las aptitudes y vínculo con los menores de quien vaya a ejercer la guarda. Tramitación y observaciones de curadora ad litem. El presente requerimiento de inaplicabilidad fue admitido a tramitación, ordenándose la suspensión del procedimiento en la gestión judicial en que incide (fojas 44, resolución de 22 de julio de 2015), y fue declarado admisible (fojas 69, resolución de 12 de agosto de 2015) por la Primera Sala de esta Magistratura; en este procedimiento constitucional, asumiendo la representáción de las menores Damaris y Lindsay Dueñas Brante, se hizo parte la curadora ad litem Jessica Torres Quintanilla, quien formuló sus observaciones instando por que el requerimiento fuera acogido y se declararan inaplicables las normas legales impugnadas. Al efecto, la curadora ad litem afirma que la aplicación de las normas cuestionadas ¿a la gestión sublite resulta contraria a los derechos y garantías constitucionales de las menores, e importa la infracción del artículo 19, N%* 2%, de la Constitución y de los artículos 2, 3 y 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Sostiene que, en la especie, las normas impugnadas por la Magistrada son efectivamente decisorias, pues han fallecido los padres de las menores; su hermano ha solicitado el cuidado personal, y se encuentra vivo un ascendiente de las niñas, que es el abuelo materno. Lhuego, de no declararse inaplicables las normas reprochadas, la jueza deberá rechazar la solicitud del hermano y necesariamente designar como tutor al abuelo, con independencia de toda consideración al interés y beneficio real de las adolescentes, que en los hechos no han mantenido relación regular con su abuelo. Lo anterior -concuerda la curadora ad litem con la jueza requirente- importa una discriminación arbitraria en contra de las menores y la infracción a las disposiciones aludidas de la Convención sobre los Derechos del Niño, ya que en el caso de autos la jueza únicamente debe aplicar un orden de prelación entre parientes (artículo 367 del código Civil), sin que se resguarde el interés superior de las menores, a diferencia de lo que ocurre con los niños cuyos padres no han fallecido, en que el propio Código Civil contempla medidas para asegurar dicho interés superior, concluyendo la abogado defensora que esta diferencia del legisiador no es razonable ni justificada, y agregando que este Tribunal Constitucional, en sentencia Rol N” 1683, ha reconocido expresamente que se debe considerar el interés superior del niño en la adopción de decisiones judiciales que lo afecten. Vista de la causa y acuerdo. Por resolución de 23 de septiembre de 2015 (fojas 101)j), se ordenó traer los autos en relación, verificándose la vista de la causa en audiencia del día 17 de noviembre de 2015 y quedando la causa en acuerdo el día 24 del mismo mes y año (certificados de fojas 114 y 115). CONSIDERANDO: I. LA IMPUGNACIÓN.

Considerando 5

Que el Código Civil reglamenta de manera profusa y detallada las guardas en el .Título XIX del Libro I. Bajo el concepto de guardas se estudian las instituciones de la tutela y la curaduría. La distinción entre ambas instituciones tiene una explicación histórica. De acuerdo a la doctrina, la tutela en el Derecho Romano se refería a la protección de la persona Y, en forma secundaria, a la protección de sus bienes. En la curatela, la situación era la opuesta. Al redactarse nuestro actual cCódigo, la distinción en el texto se mantuvo, aungque en la práctica era prácticamente inexistente (Ramos Pazos, René, Derecho de Familía, tomo IL, Santiago, Editorial Jurídica, 2001, pág. 524). Por lo demás, en uno y otro caso se aplican los mismos principios, ya que protegen los mismos intereses (Somarriva, Manuel, Derecho de Familia, Santiago, Editorial Nascimento, 1946, pág. 529);

Considerando 7

Que las tutelas y curatelas comparten ciertas características. Primero, se trata de cargos obligatorios para ciertas personas. De hecho, la ley hace responsable civilmente a quien no sirve o acepta el cargo (artículo 521 del Código Civil). Por otro lado, y para el caso de las guardas dadas en testamento, el guardador que se excusa sin causa legítima se hace indigno de suceder (artículo 971 del mismo Código). En segundo lugar, se dan sólo a los incapaces. En tercer lugar, se dan sólo a 10 aquellos incapaces que no estén sujetos a patria potestad, potestad marital o guardas, contemplando la ley algunas excepciones al respecto (artículos 348, 349 y 350 del código Civil). En cuarto lugar, de acuerdo al artículo 43, el guardador es el representante legal del pupilo. Finalmente, por regla general, los guardadores son personas naturales, salvo las excepciones que establece la ley (Rozas Vial, Fernando, Las Guardas, Boletín de Investigaciones, N” 548, año IX, N% 48-49, 1981, págs. 23 y 24);

Considerando 8

Que, ahora bien, las guardas pueden ser clasificadas conforme a diversos criterios. El más recurrente dice relación con su fuente u origen. A este respecto, el Código Civil distingue entre qguardas í testamentarias, legítimas y dativas. Las guardas testamentarias son aquellas que se constituyen por.acto testamentario, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 354 a 365 del Código Civil. Las guardas legítimas, por su parte, son aquellas que confiere la ley a ciertos parientes y al cónyuge del pupilo, de conformidad a las reglas de los artículos 366 a 369. Finalmente, existen las guardas dativas, que son aquellas conferidas por el juez, de acuerdo al artículo 353. Por otro lado, también pueden ser clasificadas en torno a su extensión. Así, las curadurías generales son aquellas que se extienden tanto a la persona como a los bienes del pupilo, de acuerdo al artículo 340. Están sometidos a este tipo de guarda, según el artículo 342, los menores adultos, los pródigos, los dementes y loé sordomudos que no puedan darse a entender por escrito. Los tres últimos casos quedarán bajo tutela o curaduría sólo cuando se encuentren en interdicción de administrar sus bienes. Por otro lado, existen las curadurías de bienes, las que alcanzan sólo a éstos y no a la persona del pupilo. De acuerdo al artículo 343, esta clase de 11 curaduría se da a los bienes del ausente, a la herencia yacente y a los derechos eventuales del que está por nacer. Su reguilación se encuentra pormenorizada en los artículos 473 y siguientes. Cabe señalar que también existen las curadurías adjuntas, definidas por el artículo 344 como aquellas que “se dan en ciertos casos a las personas que están bajo potestad del padre o madre, o bajo tutela o curaduría general, para que ejerzan una administración separada”. En este caso, la labor del curador adjunto se limita solamente a administrar ciertos bienes del pupilo y no su patrimonio completo. Por último, existen las curadurías especiales, donde se nombra un curador especial para un negocio particular, de acuerdo al artículo 345. De esta clase son, por ejemplo, los curadores ad litem (Meza Barros, Ramón, Manual de Derecho de Familia, tomo II, Editorial Jurídica, segunda edición, 1979, pág. 758);

Considerando 9

Para ser nombrado tutor o curador de un incapaz y, en particular, de un menor, se requiere cumplir con ciertos requisitos. En primer lugar, se requiere un discernimiento, esto es, un decreto judicial que autoriza al tutor o curador a ejercer el cargo (artículo 373). En segundo lugar, para discernir la tutela o curaduría, se requiere otofgar fianza o caución (artículo 374). El Código señala que todos están obligados a rendir fianza, salvo algunas excepciones (artículo 375). En tercer lugar, no se otorga la administración de los bienes sin que previamente exista inventario solemne de los bienes del pupilo (artículos 374 y 378);

Considerando 10

Que, por otro lado, quien resulte ser el tutor o curador, debe cumplir con ciertas características específicas. Primero, en materia de capacidad, el artículo 497 establece quiénes son incapaces de toda tutela o curatela por motivos de defectos físicos o 12 morales, enumerando, por ejemplo, a los ciegos, los mudos, los dementes, los fallidos, entre otros. Luego> el artículo 498 detalla los casos de incapaces de toda tutela o curaduría por razones relativas a profesiones, empleos y cargos públicos. Segundo, en materia de edad, el artículo 500 señala que no pueden ser tutores o curadores: los que no hayan cumplido 21 años, estableciendo algunas excepciones al respecto. Finalmente, existen ciertas inhabilidades para ejercer el cargo de tutor o curador, detalladas en los artículos 502 y siguientes, en razón de la existenciía de ciertas relaciones de parentesco, oposición de intereses o diferencias de religión entre el guardador y el pupilo;

Considerando 20

Que, en el inciso segundo del referido artículo, el cCódigo se encarga de dar una serie de especificaciones en torno a cómo debe ser aplicado este orden, para el caso en que no se nombre tutor o curador al padre o a la madre del pupilo. Así, establece que “si no hubiere lugar a la tutela o curaduría del padre o madre, el juez, oídos los parientes del pupilo, elegirá entre los demás ascendientes, y a falta de ascendientes, entre los colaterales aquí designados, la persona que le pareciere más apta, y que mejores seguridades presentare; y podrá también, si lo estimare conveniente, elegir más de una, y dividir entre ellas las funciones”. En esta regla se señala que para elegir a los demás ascendientes (típicamente, los . abuelos, de una u otra línea), se deberá oír a los parientes del pupilo. Y, si faltaren los ascendientes, el juez podrá recién discernir la guarda a favor de los colaterales, pero teniendo en consideración ciertos criterios: que se trate de una persona que, en su parecer, sea la más apta y que mejores seguridades ofreciere;

Considerando 30

Que, por otra parte, el artículo 437 del Código Civil señala que el menor adulto que careciere de curador debe pedirlo al juez, designando la persona que 25 lo sea. Luego, en el inciso segundo, señala que si no lo piídiere el menor, podrán hacerlo los parientes; pero la designación de la persona corresponde siempre al menor o al juez en subsidio. Por último, el inciso final señala que el juez, oyendo al defensor de menores, aceptará la persona designada por el menor, si ésta fuera idónea. Dicho precepto no resulta ser la salida al conflicto constitucional presentado en la gestión pendiente, puesto que quien ha solicitado la curaduría general ha sido el hermano mayor de las menores, siendo éste quien inició la gestión judicial pendiente respecto de la cual esta Magistratura conoce la presente acción de inaplicabilidad. Por esto, estamos frente al caso contemplado por el inciso segundo del artículo 437 y, como la designación no la han hecho las menores, corresponde que la realice el juez conforme a las reglas de las guardas legítimas y, en especial, conforme al orden de prelación contemplado en el artículo 367 del Código Civil. Como ya señalamos, cuando es otra persona, y no el menor, quien solicita la curaduría general, el juez es quien debe decidir, pero no de manera libre, sino bajo los estrictos órdenes y criterios establecidos por el propio legislador; V. LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 367 DEL CÓDIGO CIVIL. TRIGESIMOPRIMERO: Que LA luego de analizado todo lo anterior, estamos en condiciones de sostener que, en el caso concreto, la aplicación del artículo 367 del Código Civil tiene efectos inconstitucionales, al afectarse la integridad psíquica de las menores, de acuerdo al artículo 19, N* 1, y la garantía de igualdad ante la N* ley, establecida en el artículo 19, 29, de la 26 Constitución Política. En el presente análisis, partiremos analizando en primer lugar la afectación dé la igualdad ante la ley, para luego focalizarnos en la afectación de la integridad psíquica de las menores; 1. Ta afectación de la igualdad ante la ley. TRIGESIMOSEGUNDO: Que, como se ha sostenido a lo largo de los considerandos anteriores, estamos en presencia de un caso en que el legislador, de manera injustificada en el caso concreto que se examina, otorga un tratamiento diferenciado para dos clases de menores que están en una misma circunstancia: la necesidad de determinar quién debe procurar su cuidado. Para el caso de los menores de edad cuyos padres están vivos, el djuez, para determinar el régimen de cuidado personal aplicable al caso concreto, posee un mayor grado de flexibilidad y una consideración directa hacia el interés súperior del niño, lo cual se ve reflejado en el conjunto de normas que regulan esta materia y, en especial, en el artículo 225-2 del Código Civil, incorporado por la Ley N* 20.680, publicada en el Diario Oficial el 21 de junio de 2013. En efecto, la Corte Suprema, en un fallo reciente, ha sostenido que el espíritu de esta. ley, la cual introduce modificaciones al Código Civil y a otros cuerpos legales, es proteger la integridad del niño en caso de que sus padres vivan separados, regulando materias relativas al cuidado personal de los hijos, la relación directa y regular y la patria potestad. En materia de cuidado personal, estableció cambios en las formas de atribución y en el ejercicio de este derecho- deber, inspirados en los principios de autonomía de la voluntad, igualdad de los padres y en el principio rector del interés superior del niño; y, en los casos en que no existe acuerdo de los padres en torno al cuidado del 27 hijo, este último "continuará bajo el cuidado del padre o madre con quien esté conviviendo", protegiendo de esta manera su interés superior, pues mantiene su situación fáctica, y priorizando su €estabilidad material y espiritual (Corte Suprema, Rol N” 13666-2014, de 6 de octubre de 2014, considerando tercero); TRIGESIMOTERCERO: Que, además, en su tramitación, el caso de los menores se rige por el recientemente reformado procedimiento ordinario de familia, que respeta de manera íntegra el interés superior del menor y autoriza al juez a considerar diversas variables, entre ellas, la situación de hecho actual en que se encuentra este último; TRIGESIMOCUARTO: En cambio, para el caso de los menores de edad cuyos padres han fallecido, no corresponde aplicar dicha normativa, ni en el plano sustantivo ni procedimental, sino otra mucho más rígida, carente de actualizaciones recientes y con nula referencia hacia la protección del interés superior del niño. A estos menores se les debe aplicar las normas sobre guardas y, en particular, las establecidas en los artículos 366 y siguientes del Código Civil, debiendo aplicarse además, en los aspectos procedimentales, los artículos 838 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; TRIGESIMOQUINTO: Que, como podemos ver, sólo para el primer caso, el legislador ha tenido una especial preocupación por actualizar su regulación, en el sentido de flexibilizar los criterios con que el juez debe hacer frente a la efectiva protección del interés superior del niño. En el segundo caso, estamos en presencia de una materia que se ha mantenido intacta durante más de un siglo, y que no ha sido objeto de reformas significativas. En los artículos 366 y siguientes del Código Civil, que regulan la curaduría legítima 28 solicitada por el hermano de las menores en la gestión pendiente, no se observan flexibilidades para el juez a la hora de determinar a la persona más idónea para cuidar de las mismas cuando ambos padres han previamente fallecido. sSólo se dispone de un estricto orden de prelación y de una tramitación escueta que no contempla las garantías necesarias para dar protección efectiva a los intereses superiores de las menores; TRIGESIMOSEXTO: Que, por el solo hecho de no contar con sus padres vivos, las menores deberán quedar bajo el cuidado del único ascendiente habido, el abuelo materno, aun cuando las menores no hayan tenido una relación regular con él durante sus vidas. Esta situación en que quedan las menores, afecta la garantía establecida en el artículo 19, N” 2”%, puesto que son tratadas, en virtud de la aplicación del artículo 367, de una manera desigual con respecto a aquellos niñas y niños que poseen padres vivos y que pueden regular su régimen de cuidado con primordial consideración al interés superior del niño. En concreto, se les trata de una manera diferente e inferior, porque bajo dicha normativa y de acuerdo al procedimiento no contencioso de nombramiento de curador, sólo bastaría oífr al defensor de menores para que el juez discierna la curaduría en el ascendiente habido (artículo 839 del Cádigo de Procedimiento Civil), sin ningún otro tipo de consideración por el interés superior de las menores ni mucho menos por la opinión de las menores respecto al posible nombramiento de su abuelo como curador. Tampoco se contempla la posibilidad de oír a otros parientes, como podría serlo el hermano de las menores, quien les ha proveído, dentro de sus posibilidades, todos los cuidados propios de la crianza desde que ambos padres fallecieron; TRIGESIMOSÉPTIMO: Que el diverso tratamiento que se da entre niños con padres vivos y niños con padres 29 fallecidos radica, esencialmente, en la naturaleza del artículo 367, impugnado en autos. Respecto de éste, no es posible sostener que el juez tenga la misma flexibilidad que le otorga, por ejemplo, el artículo 225-2 para regular el cuidado personal de menores cuando hay padres vivos. Por el contrario, el artículo 367 es sumamente rígido y estático en su aplicación. El juez está obligado a elegir al pariente que corresponda de acuerdo al orden de prelaéión y a los específicos criterios que allí se señalan. El juez no tiene opciones, no puede ponderar situaciones de hecho. Tampoco está habilitado para considerar la opinión del pupilo. Tampoco tiene margen para ponderar la situación fáctica conforme al principio general del interés superior del niño. El juez, en este caso, no puede elegir entre nombrar curador legítimo a un ascendiente o a un colateral indistintamente, porque el

Considerando 40

Que, en segundo lugar, este Tribunal estima que, en el caso concreto, la- aplicación del artículo 367 del Código Civil produciría una profunda afectación a la integridad psíguica de las menores. 1La posibilidad de que cambie su entorno familiar y que se corten los lazos familiares y afectivos que han construido con quien las ha cuidado desde que han quedado huérfanas, menoscaba su integridad psicológica y el desarrollo pleno de sus capacidades hacia el futuro; CUADRAGESIMOPRIMERO: Que al producirse una separación en el entorno familiar, los adolescentes suelen perder sus marcos de referencia, puesto que cambian tanto las personas que cuidan de ellos, así como la rutina cotidiana que se experimenta en la vida familiar. 32 De esta manera, el cambio de residencia, de escuela y de entorno de amistades para las adolescentes, podría causar cambios importantes en el ambiente social en el cual ellas se desarrollan. Por otro lado, el empezar a convivir con un pariente con quien hasta el momento casi no han- tenido relación familiar regular expone a las menores a diversos trastornos ocasionados por el hecho de tener que vivir con quien ellas no han previamente decidido, dadas las circunstancias del caso; CUADRAGESIMOSEGUNDO: Que, evidentemente, todos los cambios que significa discernir la curaduría en el abuelo de las menores provocarían desajustes temporales en ellas, pero no es menos cierto que también podría provocar afectaciones de importancia y permanentes en su integridad psíquica. Así, por ejemplo, podrían ser afectadas por el trastorno de ansiedad por separación, condición psicológica ubicada dentro del marco de los trastornos de ansiedad, que provocan en el individuo que los padece excesiva ansiedad frente a la pérdida de las relaciones de apego ya existentes, causando una serie de otras consecuencias indeseadas, tales como sensibilidad, estrés, temor excesivo, entre otras. Suele ser un trastorno recurrente en los niños y niñas que son sacados de su entorno familiar cotidiano. El cambio de residencia, de colegio, de amigos, que implica pasar a convivir con el abuelo y no con el hermano con quien actualmente conviven, provocaría en las menores los síntomas propios del trastorno de ansiedad por separación. Sin embargo, en ninguna de las normas sustantivas y procedimentales que rigen el discernimiento de la curaduría legítima *e otorga al juez la flexibilidad necesaria para que pondere dicha situación. El juez sólo debe cumplir lo que le señala la ley, esto es, aplicar de manera exacta el orden de prelación 33 predeterminado, sin juzgar si el pariente llamado a ejercer la carga legal de la curaduría - el abuelo - es el más apto o no para cuidar de manera satisfactoria y plena a las dos menores. La integridad psíquica es una dimensión de la persona humana que, junto con la integridad física, la integran en plenitud. Ninguna de las dos puede ser descuidada, puesto que ambas componen al individuo en su relación con el entorno social más próximo. De hecho, Alejandro Silva Bascuñán sostiene que “La integridad moral puede ser una categoría de mayor valor que el derecho a la integridad física”; en su opinión, “se trata de un bien jurídico de distinta naturaleza, porque si a la persona se le garantiza la vida y la integridad, tendrá la posibilidad de defender como hombre su dignidad moral” (Actas oficiales de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, sesión N* 89, pág. 12. En: Vivanco, Ángela, Curso de Derecho Constitucional, Tomo IT, Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2006, pág. 249). Por tanto, resulta imperativo e ineludible respetar ambas dimensiones, como aspectos que no pueden separarse y que conforman una sola unidad. Finalmente, afectar la integridad psíquica de una persona conlleva importantes secuelas somáticas que dejan huellas. indelebles en ella. Por tanto, en- su protección, renace la idea de dignidad humana, la cual se opone a todo intento o práctica vulneratoria de la integridad de la persona (Cea Egaña, José Luis, Derecho Constitucional Chileno, Tomo I, pág. 102). 34 Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en los artículos 19, N”s 1% y 2%, 76 y 93, inciso primero, N9 6%0, e inciso undécimo, de la Constitución Política de la República, así como en las disposiciones pertinentes de la Ley N9 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el Decreto con Fuerza de Ley N9 5, de 2010, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, SE RESUELVE: Que se acoge el requerimiento de inaplicabilidad deducido a fojas 1 por la Jueza del Tribunal de Familia de Pudahuel respecto de la gestión pendiente del mismo tribunal, RIT 171-2015, sólo respecto del artículo 367 del Código Civil. Además, póngase término a la suspensión de procedimiento decretada en estos autos, a fojas 44, oficiándose al efecto al Tribunal de Familia de Pudahuel. Se previene que la Ministra señora Marisol Peña Torres concurre a la decisión de declarar inaplicable por inconstitucional el artículo 367 del Código Civil en la gestión de familia que se encuentra pendiente, por los fundamentos desarrollados en la sentencia, pero puntualizando que el referido precepto legal es inaplicable, además, por vulnerar el artículo 5%, inciso