TC Rol 2868

Considerando 1

Que, en primer jlugar, es necesario precisar la naturaleza del conflicto constitucional planteado por el requerimiento del H. $Senador Carlos Bianchi. Para ello, se solicita contrastar el artículo 62 de la Constitución en relación con los artículos 239 y 240, incisos primero, tercero y cuarto, del Código Penal, que, respectivamente, tipifican las figuras de fraude al fisco y de negociaciones incompatibles, en el marco de los delitos perpetrados por empleados públicos en el desempeño de su cargo;

Considerando 2

Que, por resolución de la Segunda Sala del Tribunal Constitucional, en votación dividida, se dispuso la admisibilidad parcial del requerimiento con el objeto de realizar el denominado contraste de inaplicabilidad por inconstitucionalidad únicamente reducido al artículo 240 del cCódigo Penal, esto es, en lo relativo a la negociación incompatible; I.- JDETERMINACIÓN DEL UNIVERSO NORMATIVO DEL CASO.

Considerando 3

y cuarto, del Código Penal, que, respectivamente, tipifican las figuras de fraude al fisco y de negociaciones incompatibles, en el marco de los delitos perpetrados por empleados públicos en el desempeño de su -cargo; solicitando a este Tribunal que deciare la inaplicabilidad de dichos preceptos legales en el proceso penal RIT N? 2017-2013, RUC N? 1300410940-0, seguido en su contra ante el Juzgado de Garantía de Punta Arenas, y actualmente pendiente ante el Tribunal del vJuicio Oral en lo Penal de la misma ciudad bajo el RIT N% 76-2015, seguido en su contra ante el Juzgado de Garantía de Punta Arenas. Por resolución de 21 de julio de 2015 (a fojas 106), la Segunda Sala de este Tribunal admitió a tramitación el requerimiento y ordenó que las partes vinieran a alegar acerca de su admisibilidad. Al efecto se verificó la audiencia de 28 de julio de 2015, en que fueron oídos el requirente, el señor Miodrag Marinovic, el Ministerio Público y el Consejo de Defensa del Estado; resolviendo la Sala, por resolución de la misma fecha (a fojas 209), la admisibilidad parcial del requerimiento, esto es, declarando la inadmisibilidad respecto del artículo 239, por carecer de fundamento plausible, y la admisibilidad respecto de la impugnación del artículo 240, por estimar que en relación con esta última norma se cumplían los requisitos constitucionales y legales al efecto. 000415 En consecuencia, la señntencia que debe recaer sobre el fondo de la acción de inaplicabilidad deducida en estos autos se circunscribe únicamente al contexto del impugnado artículo 240, incisos primero, tercero y

Considerando 4

, del Código Penal, que dispone: (Inciso primero): “El empleado público que directa o indirectamente se interesare en cualquiera clase de contrato u operación en que debe intervenir por razón de su cargo, será castigado con las penas de reclusión menor en su-grado medio, inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos u oficios públicos en sus grados medio a máximo y multa del diez al cincuenta por ciento del valor del interés que hubiere tomado en el negocio, (Inciso tercero): Las mismas Tpenas se impondrán a las personas relacionadas en este artículo, si en el negocío u operación confiados a su cargo dieren interés a su cónyuge, a alguno de sus ascendientes o descendientes legítimos por consanguinidad o afinidad, a sus colaterales legítimos, por consanguinidad hasta el tercer grado inclusive y por afínidad hasta el segundo también inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, o a personas ligadas a él por adopción. (Inciso cuarto): Asimismo, se sancionará con iguales penas al empleado público que en el negocio u operación en que deba intervenir por razón de su cargo diere interés a terceros asociados con él o con las personas indicadas en el inciso precedente, o a sociedades, asociaciones o empresas en las que dichos

Considerando 5

Que en este primer análisis del discurso argumentativo planteado por las partes es necesario decantar metodológicamente el conflicto circunscribiéndolo sólo a aquellas propiedades normativas relevantes que definirán el caso, adaptando algunos criterios propuestos por la doctrina (Moreso, José Juan (2009), La Constitución: modelo para armar, Marcial Pons, Madrid, pp. 1309-319). Por lo tanto, cabe desestimar brevemente las cuestiones que bajo ninguna circunstancia están involucradas en el mismo;

Considerando 6

Que, en tal sentido, el principio de separación de poderes del Estado no es ni puede ser parte de la solución de este caso por variadas razones.

Considerando 7

Que cabe, igualmeñte, desestimar la posible aplicación que pueda tener el principio de independencia de la función parlamentaria, por las siguientes razones: 000427

Considerando 8

Que a partir de las consideraciones anteriores podemos sostener que las propiedades normativas relevantes en la resolución de este requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad son a primera vista las siguientes: a.- La autonomía financiera del Congreso. b.- Los mecanismos de decisión financiera del Congreso. C.—- La discrecionalidad del parlamentario al interior de dicha decisión institucional. d.- El principio constitucional de probidad y la norma penal. e.- El principio de legalidad penal y- el delito del artículo 240 del Código Penal; 000425

Considerando 9

Que estas pautas puedan resolver el caso no implica que toda la determinación del mismo deba ser objeto de un exhaustivo análisis, puesto que lo que parece plausible a primera vista puede no serlo en un examen detenido de los principios involucrados. Tal es el caso del análisis del principio de probidad en relación con el delito del artículo 240 del Código Penal. Sirvan algunas consideraciones más precisas en la materia, a saber: En primer lugar, el propio requirente no ha solicitado que su pretensión sea analizada a la luz de la aplicación del principio de probidad y se acoja como una infracción constitucional al artículo 8% de la Carta Fundamental. Una argumentación hipotética de esa naturaleza debería haberse sostenido sobre la base de una regla que excepcionase la aplicación del principio de probidad, cuyo no es el caso. En segundo iugar, porque visto por parte de los querellantes y los organismos públicos que investigan la acción penal, el delito del artículo 240 del Código Penal constituye una infracción indudable al principio de probidad puesto que el caso está sostenido en una negociación incompatible. Y así lo han expresado en el presente caso. En tercer lugar, porque la doctrina penal que se ha invocado en el proceso califica de la misma manera la vinculación de este delito como infracción, en último término, al bien jurídico probidad. El artículo 240 del Código Penal: “consagra un auténtico delito de peligro abstracto, que se consuma con la sola ejecución de las conductas descritas en sus diferentes incisos, sin que se requiera la verificación de un resultado o perjuiício para el patrimonio 000430 fiscal, y ni siquiera que deba acreditarse el que dicho patrimonio ha corrido realmente un riesgo concreto de ser afectado, puesto que éste se supone íÍnsito ya en la realización de los comportamientos prohibidos” (Guillermo Oliver Calderón y ¡Luis Rodríguez Collao, Informe en Derecho, fs. 82 del expediente). “El bien jurídico protegido por la norma que prohíbe la mnegociación incompatible es, primariamente, la confianza en la corrección de la función pública. Etcheberry caracteriza este bien jurídico como *la apariencia de imparcialidad y honestidad que debe rodear la administración pública*. Rodríguez y Ossandán lo identifican con el correcto desempeño de la función administrativa, que exige el respeto de los principios de objetividad, imparcialidad y honestidad” (Antonio Bascuñán Rodríguez y José Miguel Valdivia Olivares, Informe en Derecho, fs. 275). En cuarto término, diversos cuerpos normativos son consustanciales al reconocimiento del principio de probidad aplicable a los parlamentarios y, entre ellos, los siguientes: “Los diputados y senadores ejercerán sus funciones con pleno respeto de los principios de probidad y transparencia, en los términos que señalen la Constitución Política, esta ley orgánica constitucional y los reglamentos de ambas Cámaras. El principio de probidad consiste en observar una conducta parlamentaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función, con preeminencia del interés qgeneral sobre el particular [..]” (artículo 50 A de la Ley N* 18.918, Orgánica Constitucional 00043 del Congreso Nacional (modificada por Ley N* 19.653, de 1999).

Considerando 10

Que de las exposiciones de los penalistas se puede sostener que una cosa es pensar que el bien jurídico que mejor resume la finalidad del artículo 240 del Código Penal es el principio de probidad y otra cosa muy distinta es probar los elementos que lo configuran punitivamente. Es así como la existencia de componentes integrantes del principio de probidad como el “correcto desempeño funcionario”, la “apariencia de imparcialidad y honestidad” o la ausencia de involucramiento en “actos prohibidos” son categorías que deben desarrollarse. Por tanto, el examen del principio de probidad es sólo el inicío del reconocimiento de su infracción, pero no resuelve por sí mismo aquel tipo gque ha de sujetarse al canon propio del derecho penal. Por ejemplo, en este aspecto juega un papel de integración normativa fundamental la interpretación que se haga del artículo 4*% de la Ley 19.886. Adicionalmente, cabe considerar categorías construidas como casos paradigmáticos para hacer más patente el punto. El delito del artículo 240 del Código Penal es contrario al. principio de probidad. Pero, verificado en el caso concreto, no todo atentado al principio de probidad es delito, sino, infracciones administrativas. Especialmente tratándose de un 000437 parlamentario que está sujeto a los más exigentes parámetros del principio de probidad, resulta posible la existencia de conductas reprochables pero improbables las delictivas. Esto no es más que reconocer el principio de ultima ratio que guía la determinación punitiva de los actos en una sociedad. De lo anterior se deduce que el principio de probidad no exime del examen que en sede penal ha de realizarse tanto técnica, normativa como probatoriamente en el ámbito de cada uno de los requisitos del tipo, de su interpretación y subsunción de los elementos fácticos por parte del juez penal. Por tanto, sí bien existe en este proceso constitucional una aplicación del principio de probidad, cabe estimarlo sólo como un elemento coadyuvante, auxiliar y de refuerzo a la hipotética argumentación qque desestime el requerimiento. No obstante, eso se verá más adelante, pero en esta etapa del examen interpretativo cabe calificar como no decisiva su contribución en las propiedades normativas que resolverán el caso; A.- La autonomía financiera del Congreso Nacional.

Considerando 20

Que el artículo 62 de la Constitución dispone que: “Los diputados y isenadores percibirán como única renta una díeta equivalente a la remuneración 000444 de un Ministro de Estado incluidas todas las asignaciones que a éstos correspondan.” Este precepto no ha tenido una interpretación unívoca y como sostiene José Luis Cea “han sido delicados los tropiezos en la aplicación del precepto, hasta el punto que en la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional se agregó, en julio de 2010, un Título completo, con el epígrafe Del Consejo Resolutivo de Asignaciones Parlamentariías y del Comité de Auditoría Parlamentaria.” (Cea Egaña, dJosé Luis (2013), Derecho Constitucional Chileno. Tomo IIT, Ediciones Universidad Católica de Chile;

Considerando 30

Que del examen de las propiedades normativas relevantes se puede concluir que la tesis planteada por el requirente no está incorporada en una interpretación constitucional coherente, unitaria, lógica y sistemática del artículo 62 de la Constitución que se estima vulnerado. Por tanto, el parámetro constitucional invocado no es susceptible de ser infringido en la presente causa porque simplemente no aplica a los supuestos normativos y de hecho de la gestión pendiente;