TC Rol 2870

Considerando 1

Que un requisito básico para que prospere la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad es la existencia de un conflicto entre una disposición legal y la Carta Fundamental, donde debe constar una contradicción directa, clara y precisa, entre una yY otra en un caso concreto;

Considerando 2

Que, en la especie, se han impugnado las siguientes ¡>artes del artículo 5e de la Ley de Transparencia, aprobado por el artículo 1% de la Ley N* 20.285, “Sobre Acceso a la Información Pública”: a) La frase “los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial”, del inciso ” primero del artículo 5*% de la ley citada, y b) La expresión “y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas”, del inciso segundo del artículo 5% de la misma ley;

Considerando 3

Que las normas constitucionales que se estiman vulneradas por el requerimiento son: a) El artículo 8%* de la Constitución Política de la República, en cuanto la expresión “los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo Y esencial”, establecida en el inciso primero del artículo 5* de la Ley de Transparencia, debe entenderse en términos restrictivos, por cuanto no toda la información que está en poder de la Administración es de carácter público. 13 b) El inciso primero del numeral 21*” del artículo 19 de la Constitución Política de la República, en cuanto, expresa el requerimiento, se trata de un modelo de comercialización de epergía, generado por la Empresa Eléctrica PCS SpA, que responde a una actividad económica de carácter lícito que se encuentra amparada por la garantía constitucional citada, actividad que comprende el secreto empresarial, entre los elementos que la componen. C) El inciso primero del numeral 24% del artículo 19 de la Constitución Política de la República, en cuanto la aplicación del artículo 5% de la Ley de Transparencia resulta contraria a esta disposición constitucional, al afectarse los derechos de contenido patrimonial de la parte requirente, sin que medie derecho a indemnización o compensación económica en favor de ella, por el daño que eventualmente se le podría causar. d) El artículo 19, N* 25%, de la Carta Fundamental, en cuanto la publicidad del acuerdo entre las partes lesionaría el modelo de negocios como creación original, permitiéndose el acceso al mismo de cualquier particular, con lo cual se vulneraría el derecho a la propiedad intelectual a que se refiere esta disposición;

Considerando 4

Que, consecuencia de lo anterior, el conflicto de constitucionalidad planteado a esta Magistratura debe entenderse en el sentido de que existiría, supuestamente, vulneración de los derechos constitucionales precitados porque terceros accederían al conocimiento del documento que contiene el acuerdo de compra de energía presentado por Abengoa Solar Chile S.A., como parte de la oferta del proyecto “Plan Solar Cerro Dominador”, en el marco de un procedimiento administrativo, denominado “Concurso Planta Térmica de Concentración Solar de Potencia”, que se ha denominado “Contrato de Compra de Energía firmado con Fondo de Inversión Privado creado por la Administradora de Asset Managament del BCI”; 14

Considerando 5

Que la controversia del caso concreto se produce al momento en que Carey y Cia. Limitada solicita a la Corporación de Fomento de la Producción, CORFO, el documento que contiene el acuerdo de compra de energía celebrado entre Abengoa Solar Chile S.A. y Empresa Eléctrica PCS SpA, parte requirente en estos autos, petición que es denegada por la CORFO aduciendo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, tiene el carácter de secreto, debido a su componente técnico, financiero y comercial, y cuya divulgación potencial puede afectar derechos de privacidad y libre desarrollo de la actividad económica. Ante la mnegativa del referido ente público, Carey y Cia. Limitada interpone ante el Consejo para la Transparencia un amparo por denegación del acceso a la información. Esta acción es acogida parcialmente por la institución citada, resolviendo que debe entregarse copia del contrato mencionado con las cláusulas tarjadas que se estiman son de interés privado, específicamente lo que dice relación con el precio de la compra de energía. Contra la resolución del Consejo para la Transparencia, la parte requirente interpone reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones de Santiago, tribunal que expresa que la información requerida por un tercero, en parte, es de carácter público, por el hecho de haberse incorporado en un proceso de licitación, ante un organismo del Estado, Y constituir un complemento directo de un acto de la administración estatal, al ser utilizado para adijudicarse una subvención con recursos públicos;

Considerando 6

Que, para dilucidar el conflicto de constitucionalidad promovido en esta sede, será menester analizar el principio general de publicidad de los actos de los órganos del Estado, principio que permite saber y conocer por cualquier persona los actos y documentos concernientes a la Administración del Estado, accediendo a toda la información que sea de su interés, con las excepciones que la propia Constitución y las leyes establecen; 15 IL. INSTITUCIONALIDAD VIGENTE SOBRE PUBLICIDAD DE LOS DOCUMENTOS (QUE SIRVEN DE FUNDAMENTO A DECISIONES O RESOLUCIONES DE LOS ÓRGANOS DEL ESTADO.

Considerando 7

Que, previamente a resolver la cuestión de constitucionalidad, hay que consignar el marco institucional que consagra las reglas sobre publicidad de los documentos que fundan los actos y resoluciones de los órganos. del Estado. Establece el artículo 8”%, inciso segundo, de la Constitución Política de la República que: “Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”, en virtud de . lo cual el ejercicio de las funciones públicas obliga a que “útodas las decisiones adoptadas en el ámbito estatal deben á ser públicas, lo que implica que toda autoridad puede ser. r requerida por cualquier persona para que entregue la e información relativa a los actos y resoluciones que se hayan ejecutado o adoptado, norma constitucional en cuya virtud el legislador dictó la ley N” 20.285, “Sobre Acceso a la Información Pública”, que contiene el procedimiento para que la persona interesada en obtener información pueda tener conocimiento de los fundamentos, documentos y procedimientos que ha tenido presente la respectiva autoridad para actuar o decidir acerca de determinado asunto;

Considerando 8

Conforme a lo anterior, uno de los principios relevantes en esta institucionalidad que se relaciona con la probidad en el ejercicio de la función pública, se encuentra en la plena aplicación del principio de publicidad que, como ha expresado este Tribunal respecto del alcance del mismo, no solamente fige a los actos o resoluciones que son públicos, sino también alcanza a los fundamentos de los 16 mismos así como a los procedimientos que se ejecuten en cada caso;

Considerando 9

Que el inciso primero del artículo 5% de la Ley de Transparencia agrega “los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial”, expresión que no se encuentra en el artículo 8% de la Constitución Política de la República, con lo cual cabe preguntarse: “¿El artículo 8% constitucional es un piso mínimo que amplió la ley, o bien este agregado resulta inconstitucional per se?”. Una interpretación restringida de la disposición legal impugnada nos llevaría a concluir que si los documentos dicen relación directa con los fundamentos del acto administrativo, la norma pasaría el cedazo constitucional. No obstante, no se demuestra, en este caso concreto, que su aplicación cause un resultado inconstitucional. Sin perjuicio de lo anterior y como una norma permanente de las ciencias jurídicas, esta regla general de que los actos de los órganos del Estado deben ser públicos tencuentra excepciones, consagradas en el propio artículo 8*% de la Carta Fundamental, al expresar que “sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”. Dentro de las excepciones encontramos las establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, que señala las causales de secreto o reserva que impiden el acceso a la información;

Considerando 10

Que, precisado cuáles soñ las normas legales relevantes en juego, cabe observar, enseguida, que el inciso

Considerando 20

Que, de acuerdo a lo que se ha dicho con anterioridad, el documento secreto o reservado ingresa a un órgano del Estado, el que está obligado a respetar el principio de publicidad, de nanera que todos los instrumentos que acompañen los oferentes pasan a tener el carácter de públicos y, en consecuencia, cualquier persona interesada en conocerlos puede solicitar el acceso a ellos, como lo hizo Carey y Cia. Limitada, sin perjuicio de considerar que con ello no resulte afectada alguna de las garantías constitucionales;

Considerando 30

Que, en el caso concreto y analizando la situación jurídica de la publicidad del contrato de compraventa, se adoptaron resguardos respecto de ciertas ¿ láusulas, cuya publicidad pudiese provocar afectación a los derechos comerciales y económicos de las empresas suscriptoras; por ende, en el caso del derecho de propiedad, debe descartarse dicha vulneración, pues la requirente no ha sido ni privada ni limitada en su propiedad Y, Más aún, si se considera que al ser sometidas al control de constitucionalidad las normas sobre acceso a la información pública, éstas fueron declaradas constitucionales por una sentencia de esta Magistratura (Rol N* 1051); TRIGESIMOPRIMERO: Que, conforme a lo expuesto, debe rechazarse el requerimiento de inaplicabilidad en cuanto a la garantía constitucional del derecho de propiedad; 3. 4Artículo 19, N* 25”, de la Constitución Política de la República. TRIGESIMOSEGUNDO: Que la requirente sostiene que la aplicación del artículo 5% de la lLey de Transparencia, en las partes impugnadas, vulnera el derecho de propiedad TT TT … | o | | | | | | — E lo | 26 intelectual e industrial, consagrado en el artículo 19, N* 25%, de la Constitución Política de la República, al lesionar el modelo de negocios como creación original contenida en el contrato de compraventa de energía; TRIGESIMOTERCERO: Que, respecto a la afirmación anterior, cabe consignar que la doctrina constitucional analiza esta garantía en relación al derecho de autor sobre creaciones intelectuales y artísticas, la propiedad industrial y el derecho de propiedad en relación con los dos aspectos anteriores; que en este caso se trata de un presunto derecho de autor sobre un modelo de negocios original que la parte requirente reclama no se está debidamente garantizando en el evento de que un tercero acceda al conocimiento del mismo; TRIGESIMOCUARTO: Que las partes del texto legal impugnado no resultan contrarias a la garantía constitucional reseñada, en este caso concreto, porque no se devela la peculiaridad de la innovación que en materia de energía renovable no convencional contiene el proyecto mismo, en atención a que el contrato no la específica, de tal manera que si una persona ajena accede al acto jurídico bilateral, no por ello va a poder conocer Y, eventualmente, replicar' la originalidad que es objeto y causa de la convención; - CONCLUSIONES. TRIGESIMOQUINTO: Que, constituyendo el contrato de compraventa de energía un elemento determinante para que la CORFO haya adjudicado la licitación del proyecto, teniendo presente especialmente que ello conduce a ese órgano del Estado a discernir un aporte:significativo como subsidio al proyecto mismo; TRIGESIMOSEXTO: Que el principio de publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado constituye una regia general que, como tal, encuentra excepciones en aquellos casos en que la publicidad afecte el cumplimiento de las funciones de dichos órganos,. los derechos de las 27 personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional, como lo expresa la parte final del inciso segundo del artículo 8% del texto constitucional. Aplicado el mismo a la disposición legal impugnada en relación al caso concreto, no resulta dicha norma jurídica contraria a la Constitución, atendido que no afecta garantías constitucionales de la parte requirente por estar debidamente resguardado el Secreto o reserva acerca del modelo original que contiene el proyecto de energía renovable no convencional; TRIGESIMOSÉPTIMO: Que, por todo lo anterior, se considerará que las partesbimpugnadas del artículo 5% de la Ley de Transparencia no resultan contrarias a la Constitución. Y TENIENDO PRESENTE, además, lo dispuesto en los artículos 8%* y 19, N%* 21% N% 24% y N* 25%, de la Constitución Política de la República y en las normas pertinentes de la Ley N* 17.997, Orgánica Constitucional de este Tribunal, SE RESUELVE: 1) Que se rechaza el requerimiento deducido a fojas 1. 2) Que no se condena en costas a la parte requirente, por haber tenido motivo plausible para deducir su acción. Déjase sin efecto la suspensión del procedimiento decretada a fojas 96, debiendo oficiarse al efecto. Acordada con el voto del Ministro señor Carlos Carmona Santander, Presidente, quien fue del parecer de acoger el requerimiento de autos, en base a las siguientes consideraciones: I. 1A IMPUGNACIÓN. 1. Que en un proceso de licitación llevado a cabo por CORFO para adjudicar un proyecto energético, postularon distintas empresas. La ganadora obtuvo un puntaje decidido — | E — | E N || | 28 sobre la base de un contrato celebrado con una comercializadora de energía. La empresa perdedora en esa licitación solicitó copia del referido contrato. CORFO lo denegó. La empresa recurrió al Consejo para la Transparencia, quien acogió parcialmente el reclamo. Lo mismo hizo la Corte de Apelaciones de Santiago. Contra esa decisión se presentó un recurso de queja ante la Corte Suprema, que es la gestión pendiente de esta causa; 2. Que la empresa requirente sostiene que el contrato que se ordena entregar es una información privada, no cubierta por el artículo 8% de la Constitución. Por lo mismo, se vulneraría este artículo al disponer su entrega. Enseguida, sostiene que se afecta el artículo 19, N* 21”, constitucional porque en ese contrato hay una ventaja competitiva. Finalmente, se pasa a llevar el propio artículo 19, N”s 24% y 25%, porque dicho contrato constituye un modelo de creación intelectual. Por lo mismo, está protegido por la garantía patrimonial que consagran dichos preceptos constitucionales; 3. Que, por su parte, la mayoría sostiene en esta sentencia que el conmtrato, al ingresar a un órgano del Estado, pasa a tener carácter público. También que, al aplicar la divisibilidad, tanto el Consejo para la Transparencia como la Corte de Apelaciones resguardaron derechos de eventuales lesiones. Además, sostiene que no se afecta ninguna garantía constitucional. Ni el artículo 19, N* 21*, porque el instrumento se incorporó a una institución pública; ni el artículo 19, N* 24%, porque se tomaron los debidos resguardos; ni tampoco el artículo 19, N* 25”, porque no se devela la peculiaridad de la innovación; II. PRECISIÓN INICIAL. 4. Que, antes de comenzar nuestro razonamiento, es necesario hacer presente lo siguiente. En primer lugar, tanto en las bases de licitación como en el contrato cuya copia se pide, se estableció una confidencialidad. En efecto, por una parte, en las bases de licitación que elaboró CORFO se estableció que “todos los T TT — a o| | 111 | |; | o | c 293 contenidos de la oferta técnico-económica serán de carácter confidencial y no serán informados a terceros” (7.9). Por la otra, que en el contrato de compraventa de energía eléctrica celebrado entre Abengoa Solar Chile S.A. y Empresa Eléctrica PCS SPA, de 22 de agosto de 2013, en su cláusula Vigésima, las partes acordaron “mantener bajo estricta reserva y confidencialidad los términos de este contrato”. En segundo lugar, CORFO, al momento de adjudicar la licitación, rechazó la propuesta presentada por Copiapó Energía Solar SPA, por dos razones. Una de ellas interesa aquí. CORFO sostuvo que no contaba con un acuerdo de compra de energía que garantizara la comercialización de la energía generada. El contrato cuya copia se pide es precisamente este al que alude la CORFO; III. CRITERIOS INTERPRETATIVOS. 5. Que, para entrar a plantear nuestra posición en el presente conflicto, es necesario explicitar los criterios interpretativos que nos guiarán en el razonamiento que haremos. En primer lugar, no corresponde al Tribunal DIO Constitucional decidir si se dan o no las causales que permiten negar el acceso a la información. Eso es un asunto de legalidad. Por lo mismo, no creemos que podamos entrar a resolver si existe o no secreto industrial protegido en la elaboración del contrato cuya copia se pide y que desata la gestión pendiente. En segundo ilugar, este Tribunal ya tiene sentada jurisprudencia en el sentido de que la publicidad que establece el artículo 8% de la Constitución es aquella que tiene que ver con actos, resoluciones y fundamentos de los órganos del Estado, no con la información y antecedentes de las empresas privadas, tal como quedó sentado en la STC 2558/2013. En tercer lugar, esta Magistratura ha sostenido que el artículo 8% de la Constitución no manda a dictar una regulación especial que no sea la de calificar las causales de secreto o reserva (STC 1990/2012). Así, por ejempio, ha — | P | o ; | ! ; |l | ¡ la . | ! 1 W1 | dicha disposición (STC 2152/2012). El punto es relevante porque de acuerdo a la Constitución la publicidad abarca “los procedimientos que utilicen” los órganos del Estado. Pues bien, de conformidad al artículo 63, N” 18, de la Constitución, es materia de ley fijar las bases de los procedimientos administrativos. Eso lo hizo el legislador mediante la Ley N* 19.880. Esta ley puede perfectamente ser la ley que regule la publicidad de “los procedimientos” a que se refiere el artículo 8*% de la Constitución. Conforme a dicha ley, a aquellos que participan en un procedimiento administrativo, se les brinda una serie de derechos como los de acceder a los actos administrativos y sus documentos y obtener copia autorizada de los documentos que rolan en el expediente administrativo (artículo 17, ley N* 19.880). El último criterio interpretativo dice relación con que cuando el Estado regula la actividad económica, el legislador establece distintas técnicas para ello. Una de .ellas es la entrega de información; j 6. Que la entrega de información consiste en que un “particular, por sí mismo o a petición de un órgano de la Administración del Estado, periódicamente o para ciertas ocasiones, debe entregar información relativa a sí mismo, vinculada con su actividad, con la organización empresarial, con documentos comerciales o económicos, etc. Esta información la utiliza el Estado para fiscalizar, para registrar, para adoptar políticas. Se trata de información cuya omisión de entrega genera sanciones. Por lo mismo, no son entregas voluntarias. Sin embargo, para que esta técnica de regulación pueda operar, es esencial que quien entrega la información no tema que será pública o que será compartida con terceros; IV. INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 5* DE LA LEY N* 20.285. 7. Que consideramos que el requerimiento debe ser acogido, en cuanto una de las normas eseñciales para tomar 31 la decisión de entregar la información, esto es el artículo 5% de la Ley N* 20.285, vulnera el artículo 8% de la Constitución, por las siguientes razones. En primer lugar, porque, como ya se ha establecido por esta dMagistratura (STC 2558/2013), la información que privados entregan al Estado no puede obtenerse por el derecho de acceso a la información. Esta posibilidad expresamente fue descartada en la reforma constitucional de 2005, en contraste con la situación legal previa a 2005, donde eso era posible. En el presente caso, se trata no de un documento público, en el sentido de que emane de un órgano de la Administración del Estado, cumpliendo las formalidades del caso. Se trata de un documento privado. Estamos frente a un contrato. Lo que de acuerdo al artículo 8% se entrega son actos y resoluciones, o sea, documentos del Estado; 8. Que, en segundo lugar, para obviar lo anterior, se ostiene que aquí estamos frente a un documento que sirve de sustento o complemento directo o esencial a la decisión de “ adjudicación. Sin embargo, dicha hipótesis no está tratada en el artículo 5% como un correlato de los fundamentos del acto. Dicho precepto distingue entre actos y resoluciones, fundamentos, documentos que sirven de sustento o complemento directo y esencial y los procedimientos. Introduce, por tanto, una hipótesis que el artículo 8* de la Constitución no contempla. Sobre todo porque el artículo 41 de la Ley N* 19.880 establece que la resolución final de un procedimiento administrativo debe ser fundada. Esto significa que debe tener motivación y que ésta debe ser adecuada y suficiente. La motivación implica explicitar las razones que la Administración tuvo para decidir, señalar los hechos Y fundamentos de derecho que la llevan a resolver en un sentido y no en otro. Implica, por lo tanto, un razonamiento coherente que justifique la decisión. La Administración debe 32 explicitar en la resolución final la justificación de su decisión. Sin embargo, esa justificación, desde luego, no tiene que convencer a todos. Enseguida, no tiene que ser un tratado en la materia. Y, finalmente, no tiene que ver con documentos. Estos se citan, se ponderan, se consideran o aprecian o se refieren. Además, nada impide acceder a elementos o documentos fundantes, con base en el artículo 17 de la misma Ley N* 19.880; 9. Que, en tercer lugar, se sostiene que el contrato debe ser entregado porque es una información que obra en poder de los órganos de la Administración. Es cierto que la expresión “toda otra información que obre en poder de los órganos de la administración” que utiliza el precepto reprochado puede ser interpretada como que es información que tenga en su poder, sea que la haya producido el mismo, o se la hayan entregado otros órganos o particulares. Sin embargo, debe descartarse una interpretación tan amplia, por varias razones. Desde iluego, porque la información que la Constitución busca hacer pública es la información de los órganos de la Administración del Estado, no la de los privados. Enseguida, implica una distorsión del derecho de acceso a la información, pues la información que se entrega al Estado en el entendido de que es confidencial, puede terminar siendo compartida con terceros completamente extraños, poniendo en juego la técnica regulatoria del suministro de información. Del mismo modo, en este caso particular, CORFO estableció confidencialidad. Por lo mismo, la publicidad equivaldría a sostener que dicha confidencialidad por bases administrativas no puede existir por el uso de la Ley N* 20.285, en circunstancias que el propio artículo 8% constitucional establece razones para “dicho secreto o reserva. 33 Además, la confidencialidad no puede romperse unilateralmente por el órgano de la aAdministración. lLa titularidad del documento no corresponde al órgano de la Administración sino al particular. Los documentos se entregan bajo su cuidado y responsabilidad. Los terceros sabían que la confidencialidad existía; que todo lo acompañado no era público de acuerdo a la Ley N* 20.285. Asimismo, con una interpretación amplia del inciso