INA-STC

Considerando 1

Que, un análisis más detenido del requerimiento materia de autos, además de los antecedentes recopilados en esta causa constitucional, permiten dar por establecido que la cuestión constitucional propuesta en relación a la inaplicabilidad 'v concreta de los preceptos legales referidos en la parte Y DECRETARIA , expositiva de este fallo, en verdad reposa sobre la base de algunas premisas legales que no son efectivas y, además, las pruebas rendidas en el expediente de la gestión sublite no permiten dar por establecido, hasta ahora, que verdaderamente la eventual designación de la abuela solicitante en calidad de tutora de sus nietos, en concreto implicaría vulnerar el principio y normativa pertinente al interés superior del niño;

Considerando 2

, de la Constitución, ordenan al Estado de Chile adoptar las disposiciones legislativas para asegurar, sin distinción alguna, que toda medida concerniente a los menores se adopte atendiendo como consideración primordial al interés superior del niño. Tramitación y observaciones de la curadora ad litem. Habiéndose admitido a tramitación el requerimiento y suspendido el procedimiento en la gestión invocada (resolución de 7 de marzo de 2016, a fojas 35), se hizo parte asumiendo la representación de los niños la curadora ad litem Jessica Torres Quintanilla (presentación de 18 de marzo de 2016, a fojas 43). La Primera Sala de este Tribunal Constitucional declaró admisible el requerimiento (resolución de 30 de marzo de 2016, a “fojas 50), y se confirieron los ra = traslados acerca del fondo a las partes y a los órganos p e re Y DECRETARIA constitucionales. Por presentación de 22 de abril de 2016 (a fojas 61), la curadora ad litem de los menores formula sus observaciones, instando por que el requerimiento sea acogido. Indica que, además de la abuela materna que solicitó el nombramiento como tutora, los dos tíos de los niños, hermanos de la madre fallecida, igualmente mantienen una relación familiar directa y constante con ellos. Estima que el requerimiento debe .ser acogido, pues se configuran las infracciones constitucionales invocadas y las normas cuestionadas son decisivas para resolver el asunto. Afirma que, efectivamente, el juez únicamente puede hacer aplicación del artículo 226 del Código Civil y las normas relacionadas, en el evento de que al menos uno de los padres esté vivo y haya reconocido a los hijos. Luego, en este caso concreto, úÚnicamente podrían aplicarse las reglas residuales de las guardas, debiendo la señora Magistrado seguir forzosamente el orden de prelación del artículo 376 del Código Civil, sin poder atender y ponderar las capacidades, habilidades y aptitudes del llamado a la guarda. Lo señalado importa infringir los derechos constitucionales de los dos niños concernidos en relación con la igualdad ante la ley, pues se configuran diferencias arbitrarias respecto de menores de edad que se encuentran en la misma situación, aunque éstos tengan uno o ambos padres vivos. Además, procesalmente, en el caso de autos no serán oídos los menores, de manera tal que el juez no podrá ponderar al pariente mejor calificado para asumir la guarda, en aras de la protección del interés superior de dichos menores. Con ello se infringe el correspondiente SECRETARIA/ derecho al debido proceso pues, en cambio, solo debe oírse al defensor de menores, no siendo aplicable el procedimiento ordinario de familia, por medio del cual, conforme al artículo 16 de la Ley N” 19.968 -que crea los Tribunales de Familia-, se garantiza el interés superior de los niños como principio rector que el juez debe tener en consideración al adoptar decisiones a su respecto. En relación con ello, tampoco podría aplicarse el artículo 225-2 del cCódigo Civil, que entrega una serie de herramientas de ponderación que permite elegir a la persona más apta para la guarda, incluyendo, desde luego, la opinión de los mismos niños. La garantía del derecho de los niños a ser oídos, está contemplada por el artículo 12 de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, el cual también resulta vulnerado con los efectos constitucionales consiguientes. En el caso concreto, esta situación es especialmente compleja atendido que, además de la abuela materna, también existen los tíos de los menores y, de no declararse la inaplicabilidad de las normas cuestionadas, la Magistrado no podría sino aplicar el orden de prelación legal de modo que no podría conferir la tutela a alguno de los tíos, los cuales serían preteridos por la abuela, aun cuando ello no fuera lo mejor para el interés y desarrollo integral de los menores. Asimismo, se esgrime en la especie la vulneración del inciso segundo del artículo 5% de la cCarta Fundamental, en relación con los artículos 8.1 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como en relación con los artículos 2, 3, 4 y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, debiendo las disposiciones de esta última ser recepcionadas y acatadas por nuestro ordenamiento jurídico interno, cuestión esta última que - dada la configuración de las infracciones a la igualdad ante la ley y al debido proceso denunciadas -, no acontece en la especie, determinando la consumación de - F E SCCRETARIA /7 de normas las inconstitucionales reprochadas, al tratarse legales que incumplen el mandato dispuesto por dicha convención internacional, en cuanto al respeto y consideración primordial del interés superior del niño o adolescente en la aplicación de toda medida que les concierna, sea por parte . de los tribunales, la Administración del Estado o el propio legislador. Por último, la curadora ad litem postuló la vulneración de los artículos 1% y 19 N* 1% de la Carta Fundamental, atendido que se afecta la protección de la familia y el derecho al debido desarrollo en un contexto familiar de los niños, al igual que se pone en riesgo el derecho a la integridad psíquica de los menores de autos, al tener que entregar el juez la tutela a la solicitante sin verificar sus aptitudes concretas nií poder de£erminar si sería mejor concederla a uno o ambos tíos 0, en definitiva, a la persona que se encuentre mejor calificada para ello. Vista de la causa, medida para mejor resolver y acuerdo. Por resolución de 26 de abril de 2016 (fojas 91) se ordenó traer los autos en relación, verificándose la de viísta la causa en la audiencia del día 21 de julio de 2016. Con fecha 2 de agosto de 2016 se adoptó el acuerdo, según certificado de fojas 107. CONSIDERANDO:

Considerando 3

Que, sin embargo, hacer equivalente el hecho que el padre vivo no pueda legalmente recibir el encargo de cuidado personal declarativo de los infantes, porque no los ha reconocido voluntariamente, a la situación de falta de padre, para los efectos. del SECRETARIA artículo 226, inciso primero, del Código Civil, por la vía de la inaplicabilidad, de modo tal que la jueza quede así habilitada para discernir el cuidado personal constitutivo en favor de un tercero, sin aplicar los normas de las guardas, ni en lo procesal ni tampoco en lo sustantivo, es un exceso interpretativo que impide el control constitucional. Ello, por cuanto - conforme al artículo 226 citado - la facultad del juez para confiar el cuidado personal de los menores a un tercero diverso de alguno de los padres, por causa de inhabilidad, debe entenderse sólo en sentido físico o moral. La inhabilidad física es, evidentemente, la muerte natural o presunta, o alguna enfermedad o condición biológica impediente. Y la inhabilidad moral, por su parte, sólo corresponde a alguno de los casos señalados en el artículo 42 de la Ley de Menores, citado en la parte expositiva de este fallo, ninguna de las cuales concurre a la especie, por lo que entender lo contrario se opone al principio de interpretación restrictiva de las normas de excepción, por lo cual se pretende la supresión de la aplicación de esa norma y demás relacionadas por vía constitucional;

Considerando 4

Que, empero, como el padre está vivo, nada se opone a que se determine judicialmente su filiación, mediante el ejercicio de la correspondiente acción judicial de reclamación de estado, de modo tal que - como el reconocimiento del vínculo filial será forzoso -, el padre no quede habilitado para ejercer el cuidado personal de sus hijos y, por lo mismo, entonces por la vía de la parte final, del inciso segundo, del artículo 224 del cCéódigo Civil, la jueza requirente estará en condiciones de asignar el cuidado personal de los menores a un tercero, libremente, velando por el interés superior del niño conforme a esa normativa y sin echar mano tampoco del régimen de guardas. Efectivamente, la norma citada, dispone: “Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada por el juez.”;

Considerando 5

Que, en los términos referidos, por deferencia al legislador y presunción de validez de los actos legislativos, aparte del hecho que la interpretación propuesta por la requirente de los preceptos legales impugnados que produciría los supuestos efectos inconstitucionales no corresponde a la recta o unívoca interpretación del Código Civil, el requerimiento no se encuentra razonablemente fundado como para que esta Magistratura Constitucional se avoque a la declaración de — inaplicabilidad, la que en verdad no se configura en concreto y conduciría a un ejercicio innecesario;

Considerando 6

Que -todavía más- tocante a la tutela, como cuestión de hecho, no existe ningún antecedente probatorio que demuestre en concreto en el marco de la gestión judicial subyacente, que la abuela solicitante sería inidónea para ejercer la qguarda, física o moralmente, desde la perspectiva del interés superior de los niños. Antes bien, por el contrario, los antecedentes acopiados por ella no han sido desmentidos por un legítimo contradictor a la gestión no contenciosa, Ni tampoco desvirtuados por la jueza mediante informaciones sumarias, como también es propio de las gestiones no contenciosas. Así las cosas, el requerimiento ha devenido conjetural y abstracto y, por Aende, fuera de la competencia de esta Magistratura Constitucional por la vía de la inaplicabilidad, ya que otro criterio importaría invadir las atribuciones del Poder Legislativo;

Considerando 7

Que, recientemente, en el rol 2940-15 (considerando DECIMOPRIMERO), se hizo recuerdo de la facultad de declarar improcedente un requerimiento de inaplicabilidad por razón de forma, incluso en la dictación de la sentencia definitiva, potestad que también será ejercida en el presente caso. Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en el artículo 93, inciso primero, N9 69, e inciso undécimo, y en las demás normas citadas de la Constitución Política de la República, así como en las disposiciones pertinentes de la Ley No 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, —————————— — SE RESUELVE: 1) QUE SE RECHAZA POR IMPROCEDENTE EL REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD DEDUCIDO. 2) DÉJASE SIN EFECTO LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA A FOJAS 36. OFICÍESE AL EFECTO. Los Ministros señor Iván Aróstica Maldonado, señora María Luisa Brahm Barril y señor Cristián 1letelier Aguilar, concurren a la sentencia precedente y a los razonamientos que la sostienen, salvo su considerando